Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 349-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00080-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 19 de marzo de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 349-2023-GG/OSIPTEL

(ii) El Informe Nº 063-OAJ/2024 del 21 de febrero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00160-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 02785-DFI/2022, notificada el 11 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el Anexo 5 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), por cuanto habría incumplido el numeral (i) del artículo 76 de dicha norma respecto de 42 360 solicitudes de baja que se ejecutaron con posterioridad a los cinco (5) días hábiles de presentada la solicitud, durante el periodo comprendido del 4 de octubre de 2021 al 31 de marzo de 2022.

Asimismo, se imputó a ENTEL la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)2, calificada como grave, toda vez que, dentro del plazo establecido, habría entregado información incompleta, al no remitir la totalidad de la información solicitada mediante la carta N° 01605-DFI/2022, mediante la cual se requirió información que acredite las devoluciones realizadas a los abonados de los servicios que habrían sido dados de baja excediendo el plazo de cinco (5) días hábiles, respecto de 382 registros.

A fin de que presente sus descargos, se otorgó a la empresa operadora el plazo de cinco (5) días hábiles.

1.2. El 2 de diciembre de 2022, ENTEL presentó sus descargos.

1.3. Mediante carta N° 00507-DFI/2023, notificada el 22 de febrero de 2023, la DFI comunicó a ENTEL la variación de los hechos del PAS otorgándole cinco (5) días hábiles para la presentación de sus descargos. Al respecto, se estableció que la imputación por el incumplimiento del numeral (i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso se circunscribía a 19 658 solicitudes de baja; y, con relación a la imputación por la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RGIS, se precisó que el pedido de información estaba referido a 153 registros.

1.4. El 1 de marzo de 2023, ENTEL presentó sus descargos a la variación de hechos.

1.5. El 14 de abril de 2023, la DFI emitió el Informe N° 00071-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción), el cual que fue puesto en conocimiento de ENTEL mediante carta N° 00263-GG/2023, notificada el 21 de abril de 2023, a fin de que presente sus descargos en el plazo de cinco (5) días hábiles.

1.6. El 2 de mayo de 2023, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.7. Mediante Resolución N° 271-2023-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 271), notificada el 3 de agosto de 2023, la Gerencia General sancionó a ENTEL con:

a) Una (1) multa de 120 UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el numeral (i) del artículo 76º de la referida norma, respecto de 19 658 solicitudes de baja, y;

b) Una (1) multa de 122,8 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RGIS, calificada como grave, por cuanto la empresa operadora entregó información incompleta requerida por la DFI que acredite las devoluciones realizadas a los abonados de los servicios que habrían sido dados de baja, excediendo el plazo de cinco (5) días hábiles de presentada la solicitud.

1.8. El 24 de agosto de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 271.

1.9. Mediante Memorando N° 325-GG/2023 de fecha 4 de setiembre de 2023, la Gerencia General requirió a la DFI evaluar los argumentos y medios de prueba ofrecidos por ENTEL en su Recurso de Reconsideración; solicitud que fue atendida con el Memorando N° 1506-DFI/2023 de fecha 20 de setiembre de 2023.

1.10. Con Resolución N° 349-2023-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 349), notificada el 4 de octubre de 2023, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.11. El 24 de octubre de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 349.

1.12. Mediante Memorando N° 1251-OAJ/2023 de fecha 27 de diciembre de 2023, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la DFI la evaluación de los medios probatorios presentados por ENTEL en su Recurso de Apelación; petición que fue atendida a través del Memorando N° 225-DFI/2024 del 9 de febrero de 2024 (MEMORANDO 225).

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de ENTEL, a través de los cuales solicita la nulidad, archivo o reducción de las sanciones impuestas, cabe señalar lo siguiente:

3.1 Sobre la presunta vulneración a los Principios de Tipicidad, Presunción de Licitud y Verdad Material

De acuerdo con el numeral (i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso, la finalización del contrato de abonado o baja del servicio se produce automáticamente luego de transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles desde que se formuló la solicitud a la empresa operadora, salvo que el abonado haya señalado a esta una fecha específica para que se ejecute dicha acción.

En este caso en particular, se tiene que, a través de las cartas Nº 00636-DFI/2022 y Nº 01518-DFI/2022, la DFI requirió a ENTEL que remita todos los registros de las solicitudes de terminación del contrato de abonado del servicio presentadas por sus abonados mediante los diversos canales de atención para los servicios fijos y móviles, durante el lapso comprendido del 1 de octubre de 2021 al 31 de marzo de 20224. Al respecto, la DFI concluyó que, en 19 658 solicitudes de baja, la ejecución se realizó de forma posterior a los cinco (5) días hábiles contados desde la fecha de formulada la solicitud.

Ahora bien, ENTEL alega que se ha vulnerado el Principio de Tipicidad porque el OSIPTEL no ha verificado que en la gran mayoría de los casos los abonados solicitaron que la baja del servicio se ejecute en una fecha diferente. Sin embargo, la empresa operadora no toma en cuenta que el artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso5 señala que la carga de la prueba respecto de -entre otras- la solicitud de terminación del contrato, corresponde a la empresa operadora.

Por tanto, es ENTEL -y no el OSIPTEL- quien tenía la carga de probar que, a solicitud del abonado, la ejecución de la baja debía concretarse en un plazo distinto a los cinco (5) días hábiles contabilizados desde la fecha de generada la solicitud. Pese a ello, como se aprecia de los actuados de la fiscalización y del PAS, la empresa no ha presentado documentación que acredite dicho escenario6. Por tanto, se desestima vulneración alguna al Principio de Tipicidad.

Tampoco es sostenible afirmar que en el trámite del PAS se han incumplido los Principios de Presunción de Licitud y Verdad Material, porque la DFI corroboró que en 19 658 casos la baja del servicio no se produjo dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de presentada la solicitud; siendo que ENTEL, estando en la posibilidad de hacerlo, no demostró que los abonados solicitaron que dicho trámite se efectúe en fecha distinta.

De otro lado, ENTEL ha presentado una muestra de 7797 casos respecto del total fiscalizado, en los que el abonado habría indicado una fecha específica para la terminación del contrato. Al respecto, la DFI ha analizado dicha información, llegando a las siguientes conclusiones en el MEMORANDO 225 y su Anexo7, las cuales este Colegiado comparte:

a) Solo 529 archivos contienen firma (verificación biométrica), los cuales se pueden considerar mecanismos de contratación válidos. No obstante, de estos se corroboró que solo en 2 casos la baja fue ejecutada en la fecha indicada en la solicitud8, por lo cual corresponde su exclusión de la imputación y consecuente ARCHIVO.

b) Con relación a 7264 archivos bajo el formato usado por ENTEL para el trámite de baja, toda vez que no están firmados (o no cuentan con grabación de voz que los respalde), no pueden ser considerados como mecanismos de contratación válidos, pues no evidencian la voluntad del usuario.

c) 1 archivo corresponde a una conversación por chat y 1 archivo corresponde a correo electrónico. Sin embargo, estos no constituyen mecanismos de contratación válidos, por lo que deben ser desestimados.

Por último, dado que solo se están archivando 2 casos respecto del total imputado que asciende a 19 658 solicitudes de baja, no corresponde modificar la multa impuesta de 120 UIT9.

3.2 Sobre la presunta vulneración al Principio de Debido Procedimiento

De acuerdo con el numeral (iv) del artículo 22 del RGIS, en cualquier etapa del procedimiento se podrá ampliar o variar los actos u omisiones imputados; o, la relación de artículos y/o dispositivos legales que califiquen las posibles infracciones administrativas; otorgando a la empresa operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito. De la revisión de los actuados del presente PAS, se advierte que la DFI otorgó a ENTEL nuevo plazo para presentar descargos luego de producida la variación de los hechos que sustentan las imputaciones hacia dicha empresa, amparando su proceder en la norma citada.

Por tanto, corresponde desestimar lo señalado por ENTEL, al no haberse atentado contra el Principio de Debido Procedimiento.

3.3 Respecto a la inaplicación del eximente por subsanación voluntaria

Para la configuración del eximente de responsabilidad establecido en el artículo 5 del RGIS, acorde con lo dispuesto en el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó,

- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma,

- La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador, y,

- La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento de subsanación del OSIPTEL o del cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Ahora bien, respecto al incumplimiento del numeral (i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso analizado en el presente PAS, si bien la conducta infractora ha cesado antes del inicio del PAS, tal como ha sido analizado por la primera instancia, ENTEL no ha acreditado haber revertido los efectos derivados de la conducta, en tanto no ha remitido documentación sobre las devoluciones correspondientes por cobros en exceso como consecuencia de la tardía ejecución de la baja del servicio, o que demuestre que estos últimos no se produjeron. Cabe señalar, que la carga de la prueba en este caso le corresponde a la empresa operadora, puesto que es la prestadora del servicio público al abonado. Por lo expuesto, se desestima este extremo del Recurso de Apelación, al no haberse producido la subsanación de la conducta infractora.

3.4 Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad

Sobre el particular, es importante señalar que la RESOLUCIÓN 271 ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que prevé el TUO de la LPAG. Por tanto, el hecho de que ENTEL discrepe de dicha evaluación no conlleva a afirmar que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.

De otro lado, tal como se expone en la RESOLUCIÓN 271, mediante carta N° 01605-DFI/2021, notificada el 8 de julio de 2022, la DFI requirió a ENTEL, con carácter obligatorio y estableciendo plazo perentorio, información que acredite las devoluciones realizadas a los abonados cuyo servicio habría sido dado de baja excediendo el plazo de cinco (5) días hábiles de presentada la solicitud, durante el periodo comprendido entre del 1 de octubre de 2021 al 31 de marzo de 202210. Cierto es que ENTEL solicitó ampliaciones de plazo, siendo que la DFI atendió tales pedidos fijando el respectivo plazo de ampliación. Sin embargo, pese a ello, ENTEL no presentó la totalidad de la información requerida, inclusive durante el trámite del PAS. Además, ENTEL alega que agotó esfuerzos con el objeto de proporcionar la información solicitada, no obstante, no ha acreditado si algún evento fuera de su control le impidió cumplir con su obligación.

Asimismo, contrariamente a lo sostenido por ENTEL, debe señalarse que su omisión sí afectó el rol fiscalizador del OSIPTEL, dado que la información requerida tenía por objeto verificar si se cumplió con la devolución de pagos respecto de los servicios cuyas bajas se habrían ejecutado de manera posterior al plazo de cinco (5) días hábiles; en aras de salvaguardar los derechos de los abonados. Por tanto, corresponde desestimar lo alegado por ENTEL.

3.5 Respecto a la cuantía de las sanciones impuestas

- Sobre el incumplimiento del numeral (i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso

En lo que concierne al beneficio ilícito, tal como se advierte de la RESOLUCIÓN 271, en efecto se ha tomado en cuenta el costo evitado que representa para la empresa operadora la capacitación a su personal, así como para dar mantenimiento y gestión a los sistemas que permitan dar cumplimiento al numeral (i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso; siendo que la baja se dé en el plazo de cinco (5) días hábiles posteriores a la solicitud o en la fecha señalada por el abonado. Adicionalmente, se han valorado los ingresos ilícitos que ENTEL habría obtenido por no haber ejecutado la baja de los servicios materia de la imputación en el plazo correspondiente; para lo cual se ha tomado en consideración el indicador ARPU11 para cada uno de los servicios involucrados. Por último, el beneficio ilícito estimado fue llevado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora.

En cuanto a la probabilidad de detección, se advierte que RESOLUCIÓN 271 considera correctamente una probabilidad de detección media; toda vez que, acceder a la información necesaria para desarrollar la fiscalización de la referida obligación depende de la disponibilidad de dicha información y su suministro por parte de la empresa operadora, dado que se trata de datos a los cuales el OSIPTEL no puede acceder directamente12.

De otro lado, de la revisión de la información recabada en la fiscalización se han identificado casos cuya diferencia entre la fecha límite para la baja y su efectiva ejecución ha sido superior a un (1) mes, llegando inclusive a los cincuenta y nueve (59) días; no obstante, en los referidos casos solo se ha considerado un (1) mes. Por tanto, la petición de ENTEL referida a considerar un periodo menor a un (1) mes en el cálculo de la multa, debe ser desestimada.

- Sobre la infracción tipificada en el artículo 7 del RGIS

Sobre este aspecto, se reitera que la información requerida por la DFI, además servir para verificar el cumplimiento del plazo para ejecutar la baja del servicio, también tenía como propósito adicional evaluar si la empresa cumplió con la devolución de pagos en el caso de los servicios cuya baja se dio de manera posterior al plazo establecido de cinco (5) días hábiles. Por ende, sí se afectó la función supervisora del OSIPTEL.

Por consiguiente, se concluye que la RESOLUCIÓN 271 sí sustentó y desarrolló adecuadamente las razones por las que correspondía imponer dos (2) sanciones de multa a ENTEL, así como su cuantía.

3.6 Sobre la aparente falta de motivación de la RESOLUCÓN 271

En la RESOLUCIÓN 271 se advierte que, en el análisis del Test de Razonabilidad, la Gerencia General ha desvirtuado por qué no correspondía la imposición de medidas menos gravosas a la sanción. Asimismo, dicha resolución desarrolla las razones por las que considera que la multa es la única medida disuasiva frente a cada una de las infracciones imputadas.

Por otro lado, también carece de asidero afirmar que la RESOLUCIÓN 349 no absolvió los argumentos y medios de prueba ofrecidos por ENTEL con su Recurso de Reconsideración; dado que esta decisión sí se pronuncia sobre las cinco (5) solicitudes de baja de igual número de abonados, en las cuales la empresa señaló que los abonados sí habrían indicado fecha para la ejecución de la misma.

De lo expuesto, se concluye que las RESOLUCIONES 271 y 349 no adolecen de motivación aparente.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, se verifica que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo pueda resolver el Recurso de Apelación13. En consecuencia, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 063-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 160 de fecha 12 de marzo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 349-2023-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) ARCHIVAR el procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 – Régimen de Infracciones y Sanciones – del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N°138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en el numeral (i) del artículo 76 de dicha norma, respecto de dos (2) solicitudes de baja14.

(ii) CONFIRMAR la multa de 120 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 – Régimen de Infracciones y Sanciones – del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N°138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en el numeral (i) del artículo 76 de dicha norma.

(iii) CONFIRMAR la multa de 122,8 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, calificada como grave.

Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de las Resoluciones de Gerencia General N° 271-2023-GG/OSIPTEL y N° 349-2023-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A., así como del Informe Nº 063-OAJ/2024 y del Memorando N° 225-DFI/2024 con su respectivo anexo;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 063-OAJ/2024 y las Resoluciones N° 271-2023-GG/OSIPTEL y N° 349-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias. Actualmente, Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada con Resolución N° 172-2022-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

4 Posteriormente, se comunicó a ENTEL que el presente PAS excluye los casos comprendidos entre el 1 al 3 de octubre de 2021.

5 Vigente al momento de cometerse la infracción.

6 Salvo aquellos casos a los que ENTEL se refirió en su Recurso de Reconsideración y que fueron debidamente desestimados con la RESOLUCIÓN 349.

7 La DFI evaluó la carpeta denominada “Anexos EGR-188-2023-AER (PAS solicitudes de baja)”, presentada por ENTEL, que contiene 7794 documentos en formato PDF y una 1 carpeta comprimida (zip) correspondientes a solicitudes de baja. Agrega la DFI, que ENTEL remitió 7795 archivos, siendo que 2 de ellos están referidos a la solicitud de fecha 21/10/2021 relacionada a la línea 51989271105, remitiendo en 1 caso un correo electrónico en formato PDF (archivo denominado “34827189”); y, en otro caso, 1 documento en formato PDF sin firma (archivo denominado “34825796”).

8 Número o Identificador del servicio: 51926775875 y 51933249543, correspondientes a solicitud de baja del servicio público móvil.

9 En efecto, tal como se señala en la RESOLUCIÓN 271, la multa base calculada por la comisión de la infracción ascendió a 451,7 UIT.

10 Posteriormente, se comunicó a ENTEL que el presente PAS excluye los casos comprendidos entre el 1 al 3 de octubre de 2021.

11 Ingreso promedio por usuario.

12 Criterio desarrollado por el Consejo Directivo en la Resolución N° 360-2023-CD/OSIPTEL. Puede consultarse en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/5637118/4992775-resolucion-n-360-2023-cd-osiptel.pdf?v=1704407719

13 Debe tenerse en cuenta, además, que no es la primera vez que el Consejo Directivo se pronuncia sobre las infracciones e incumplimientos que son materia del presente PAS, siendo ENTEL la empresa sancionada. Al respecto, se tienen los Expedientes N° 00010-2022-GG-DFI/PAS y N° 00079-2022-GG-DFI/PAS.

14 Correspondientes a los servicios 51926775875 y 51933249543.

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