Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Res. N° 398-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00014-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 19 de enero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 398-2023-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 012-OAJ/2024 del 12 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 021-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

I.1. Mediante la carta N° 642-DFI/2023, notificada el 10 de marzo de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS, al haberse verificado lo siguiente:

I.2. A través de la Resolución N° 292-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 22 de agosto de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

I.3. El 13 de setiembre de 2023, mediante escrito DMR/CE/Nº2643/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 292-2023-GG/OSIPTEL, el cual fue declarado fundado en parte a través de la Resolución Nº 398-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 24 de noviembre de 2023, de acuerdo al siguiente detalle:

I.4. El 19 de diciembre de 2023, mediante la carta N° DMR/CE/Nº3627/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 398-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General7 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con el objetivo de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, mediante la carta Nº 1008-DFI/2021, la DFI solicitó a dicha empresa operadora información vinculada al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, correspondiente a los rechazos por deuda exigible ocurridos entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 2020 para lo cual -en el Anexo 1 de dicha comunicación- se le remitieron los números telefónicos correspondientes a las muestras de las consultas previas y solicitudes de portabilidad rechazadas por el motivo “El abonado tiene deuda exigible” - REC01PRT09, para el período comprendido entre julio y diciembre de 2020, requiriéndosele la siguiente información:

“(…)

1. El Histórico de Recibos (con fecha de vencimiento entre el 1 de junio de 2020 y 31 de diciembre de 2020), con la siguiente información: teléfono, número de recibo, fecha de emisión, fecha de vencimiento, monto facturado.

2. El Histórico de Pagos, con la siguiente información: teléfono, número de recibo, fecha y hora de pago, monto pagado, entidad recaudadora. *Es indispensable consignar la fecha y hora de pago realizado por el abonado de manera efectiva.

3. Relación de recibos a los cuales se les haya efectuado ajustes y que se encuentren en el Histórico de Recibos requerido, con la siguiente información: número de recibo, fecha y hora del ajuste, monto ajustado, motivo del ajuste.”

(Énfasis agregado)

A partir de ello, este Consejo Directivo comparte lo señalado por la Primera Instancia en la Resolución Nº 398-2023-CD/OSIPTEL, en la medida que la DFI requirió, respecto del Histórico de Pagos, todo aquello que se encontraba supeditado a los recibos comprendidos en el Histórico de Recibos requerido en el numeral 1 de la carta Nº 1008-DFI/2021. Es decir, en atención a dicha solicitud de información, la empresa debió haber remitido la información de todos los pagos efectuados por los abonados -a la fecha del requerimiento- relacionados a los recibos cuya fecha de vencimiento se encontraba en el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2020.

Además, conforme lo ha desarrollado la Primera Instancia, debe tenerse en cuenta que en el Histórico de Pagos se encuentran registrados todos los pagos que los usuarios han hecho de sus recibos, entre los cuales se encuentran los recibos generados en virtud de un fraccionamiento de deuda. Como ejemplo de ello, se menciona que, en el Histórico de Pagos remitido por la empresa operadora con la carta N° DMR/CE/Nº1312/21, se encuentran registrados recibos con el prefijo “FIN”, que fueron considerados dentro del análisis del presente PAS.

Por otra parte, respecto de la información que AMÉRICA MÓVIL indica que habría remitido sobre los clientes y recibos financiados de forma semanal y durante el período imputado en virtud de los acuerdos contenidos en el Acta de Reunión del Comité de Portabilidad Nº 016-2020 de fecha 20 de mayo de 2020, en el marco del Decreto de Urgencia Nº 035-2020, la Primera Instancia ha verificado que la empresa operadora remitió información incompleta de 3 servicios telefónicos, en tanto dicha información no se encuentra contenida en los correos semanales enviados, ni tampoco en el Anexo 4 del Recurso de Reconsideración, conforme lo ha sostenido la DFI en el Memorando Nº 1926-DFI/20238, razón por la cual la empresa fue sancionada por el incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RGIS.

En tal sentido, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, lo expuesto no representa ninguna interpretación arbitraria por parte del órgano instructor o por la Primera Instancia, sino que se basa en la lectura conjunta del requerimiento de información efectuado por la DFI, el cual estuvo dirigido a evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. En esa línea, se requería información tanto del Histórico de Recibos comprendido entre las fechas indicadas, como del Histórico de Pagos y la relación de recibos ajustados relacionados a dicho Histórico de Recibos.

Ahora bien, con relación a la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad, es importante señalar que, la Primera Instancia, a través de la Resolución Nº 292-2023-GG/OSIPTEL, cumplió con analizar cada criterio para la graduación de las sanciones previstas en el TUO de la LPAG y que, finalmente, al evaluar las particularidades del presente caso, determinó la imposición de una sanción de multa y no de una amonestación o medida distinta. Por tanto, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL discrepe de dicha evaluación, no significa que el precitado acto administrativo no cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad.

Asimismo, con relación al cuestionamiento al monto de la multa impuesta (150 UIT), corresponde indicar que, tal como ha sido desarrollado por la Primera Instancia en la resolución impugnada9, se debe considerar que, dada la metodología de cálculo de la multa respecto al incumplimiento del artículo 7 del RGIS, el monto estimado de multa es independiente al número de casos imputados por dicha infracción, por lo que a pesar de haberse dispuesto el archivo de algunos casos, ello no incide en el monto de la multa.

De otro lado, con relación al servicio móvil Nº 952094XXX, contrariamente a lo afirmado por la empresa operadora, no se aprecia que se haya realizado un análisis parcial o incompleto de los medios probatorios remitidos en su Recurso de Reconsideración. Así, corresponde indicar que dichos medios probatorios fueron analizados por la DFI mediante el Memorando Nº 1926-DFI/2023, conforme a lo siguiente:

- El monto facturado es de S/ 50.9 y hay un ajuste de S/ 16.0110. Asimismo, la empresa acreditó que se han realizado dos pagos de S/ 0.03 cada uno. Sin embargo, en la captura del estado de cuenta presentado por la empresa operadora, se aprecia que el importe pendiente es de S/ 32.6111, por lo que existe un monto de S/ 2.22 que debe corresponder a un ajuste o un pago no informado por AMÉRICA MÓVIL.

- En la relación de ajustes enviados por AMÉRICA MÓVIL, se indicó que el motivo del ajuste era por aplicación automática, pero en su Recurso de Reconsideración, la empresa operadora informó que el motivo del ajuste había sido consecuencia de un reclamo por una cobranza diferida por reintegro de equipo.

Al respecto, considerando que el monto de S/ 2.22 -de haber sido pagado antes del rechazo, y que debería constar en el Histórico de Pagos- tendría incidencia directa en el carácter de “deuda exigible”, se advierte que, la empresa no ha remitido información sobre el pago del monto íntegro facturado con el recibo Nº SB01-0000758233, configurándose así el supuesto de información incompleta previsto en el literal a) del artículo 7 del RGIS.

Finalmente, resulta importante señalar que, el archivo de algunos casos respecto a esta imputación se debió a la evaluación de los medios probatorios remitidos por la propia empresa en uso de su derecho de defensa y de contradicción, respetando la carga de la prueba, por lo que, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, se desestima cualquier vulneración al Principio de Predictibilidad.

Por lo expuesto, se desestima cualquier vulneración a los Principios de Tipicidad, Verdad Material, Razonabilidad, Presunción de Licitud y Causalidad en el presente PAS.

Finalmente, resulta importante indicar que la empresa operadora, en su Recurso de Apelación, no presentó alegaciones relacionadas al incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 012-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 969/24, de fecha 16 de enero de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 398-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar las multas impuestas.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 012-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 012-OAJ/2024 y las Resoluciones N° 292-2023-GG/OSIPTEL y N° 398-2023-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución Nº 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias

3 Correspondientes a la consulta previa de solicitud de portabilidad del servicio móvil Nº 928736XXX, y las solicitudes de portabilidad de los servicios móviles Nº 941683XXX y Nº 966356XXX.

4 En el extremo de las objeciones realizadas a las consultas previas por los servicios Nº 932530XXX y Nº 928380XXX.

5 En el extremo de la objeción realizada a la solicitud de portabilidad del servicio Nº 949747XXX.

6 En el extremo de la información de pago de los recibos relacionados con las objeciones a a las solicitudes de portabilidad de los servicios móviles Nº 922833XXX, 939300XXX y 980727XXX.

7 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

8 Emitido en atención al requerimiento efectuado por la Primera Instancia –mediante el Memorando N° 358-GG/2023- para evaluar los medios probatorios presentados por la empresa operadora en su Recurso de Reconsideración presentado el 13 de setiembre de 2023.

Cabe indicar que, este pronunciamiento fue notificado a AMÉRICA MÓVIL con ocasión de la notificación de la Resolución N° 398-2023-GG/OSIPTEL, el 24 de noviembre de 2023.

9 Página 26 de la Resolución Nº 398-2023-GG/OSIPTEL.

10 Realizado al recibo objetado Nº SB01-0000758233, y de forma posterior al rechazo de la consulta previa de fecha 21 de octubre de 2020.

11 Remitido por AMÉRICA MÓVIL con sus descargos, así como también con la figura 1 del archivo Word “Validación de imputaciones 6 líneas” contenido en el Anexo 5 del Recurso de Reconsideración.

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