Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 022-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00056-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de febrero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 022-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 032-OAJ/2024, del 25 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0025-2022/TRASU/STSR-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante la carta C. 959-STSR/2022, notificada el 22 de diciembre de 2022, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

2. TELEFÓNICA con la carta N° TDP-0996-AR-ADR-23, recibida el 7 de marzo de 2023, remitió sus descargos por escrito.

3. La Secretaría Técnica del TRASU por medio de la carta C. 245-STSR/2023, notificada el 21 de abril de 2023, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 022-STSR/2023 de fecha 20 de abril de 2023, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos.

4. A través de la carta N° TDP-1996-AR-ADR-23, recibida el 9 de mayo de 2023, TELEFÓNICA presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción Nº 022-STSR/2023.

5. El TRASU por medio de la Resolución N° 022-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL (Resolución de Sanción), notificada el 22 de junio de 2023, resolvió lo siguiente:

6. TELEFONICA, a través de la carta N° TDP-2728-AR-ADR-23, recibida el 22 de junio de 2023, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Sanción.

7. El TRASU mediante la Resolución N° 027-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 21 de julio de 2023, resolvió encauzar el Recurso de Reconsideración como un Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 218.2 del artículo 218 y el artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (RGIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Respecto a los medios probatorios.-

Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

Ciertamente, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo ha señalado lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración. No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

(Lo resaltado es agregado)

Siendo ello así, se advierte del Precedente de Observancia Obligatoria que no resulta pertinente, como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que ya hayan sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con el pronunciamiento.

En tal sentido, los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA, fueron desestimados como nueva prueba por la Primera Instancia, a través de la Resolución de Gerencia General N° 006-2024-GG/OSIPTEL; en tanto se limitaban a sustentar el deber de la instancia competente de pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad, sin precisar cuál sería el vicio que la acarrearía o el bien jurídico vulnerado.

Por tanto, se advierte que la Primera Instancia motivó adecuadamente las razones por las cuales desestimó los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en su recurso de reconsideración; y encauzó el referido recurso como un recurso de apelación, teniendo en cuenta que la empresa operadora sólo cuestionó la razonabilidad de las sanciones impuestas a través de la Resolución impugnada.

Asimismo, conforme lo dispone el numeral 11.2 del artículo 11 del TUO de la LPAG, la competencia para resolver y declarar la nulidad, es de la autoridad competente para resolver el recurso de apelación, esto es, el superior jerárquico; por lo que corresponde al Consejo Directivo pronunciarse sobre la solicitud de nulidad presentada por TELEFÓNICA.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

3.2. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad.-

Sobre el particular, es importante señalar que conforme al Principio de Razonabilidad reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, cabe señalar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la imposición inevitable de una multa; sin embargo, de ser el caso, el artículo 30 de la LDFF, así como el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de esta, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad.

Sin perjuicio de ello, de la revisión del literal A) del numeral III.2 de la Resolución de Sanción, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad; por lo que aun cuando TELEFÓNICA no comparta el sustento de los criterios expuestos, ello no significa que la Resolución de Primera Instancia adolezca del análisis correspondiente.

Por lo tanto, en línea con lo señalado por la Primera Instancia en la Resolución de Sanción, la imposición de una sanción permitirá que, en adelante, TELEFÓNICA sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones en lo que respecta al cumplimiento del Reglamento de Reclamos, cuya finalidad busca garantizar que: i) los reclamos presentados por los abonados sean resueltos en los plazos señalados por la normativa (Artículo 74), y que ii) las quejas sean elevadas oportunamente al TRASU, fin de no afectar a los abonados en la solución de sus pretensiones (Artículo 54). En ese sentido, el TRASU optó por una medida distinta, como el inicio del presente PAS.

De otro lado, conviene hacer hincapié en el hecho de que cada caso corresponde ser analizado en función a las diversas particularidades que presenta, por lo que no cabe trasladar automáticamente el análisis de los casos invocados por TELEFÓNICA, toda vez que, sin negar que se haya cometido cada infracción en particular, el Consejo Directivo consideró que, por sus propias particularidades, correspondía revocar la sanción impuesta, conforme se advierte a continuación:

Teniendo en cuenta ello, a diferencia de los casos anteriores en los que la conducta infractora tuvo un mínimo impacto en las funciones del Osiptel y en los derechos de los usuarios, puesto que se trataba de la remisión de determinada información, en el presente caso, tal como fuera desarrollado por la Primera Instancia, los incumplimientos detectados conllevan una lesión a los derechos de los abonados.

Asimismo, no es la primera vez3 que este Organismo Regulador impone una medida y/o sanción a TELEFÓNICA por los incumplimientos imputados, por lo que debió haber adoptado las medidas necesarias para cumplir con su obligación de elevar las quejas de los usuarios en el plazo establecido por la normativa y resolver los reclamos en el plazo; o, en todo caso, acreditar debidamente la exoneración de la elevación de la queja por la aplicación del SAP o una situación eximente de responsabilidad que no permitió que resolviera los reclamos presentados por los abonados en el plazo establecido, situación que no ocurrió en el presente caso.

Tomando ello en cuenta, para determinar el inicio del presente PAS y consecuentemente la imposición de las multas por los incumplimientos de los artículos 54 y 74 del Reglamento de Reclamos, este Organismo consideró la relevancia del bien jurídico protegido por las disposiciones materia de controversia, así como los hechos observados durante la etapa de supervisión, a partir de lo cual resultaba adecuado el inicio de un PAS y su correspondiente sanción.

Por tanto, de acuerdo a lo indicado, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, y, en este caso, ha quedado acreditado el incumplimiento de las obligaciones imputadas, correspondiendo desestimar su solicitud de nulidad.

3.3. Respecto al incumplimiento del artículo 74 del Reglamento de Reclamos.-

Sobre el particular, es preciso tener en consideración que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de Reclamos, vigente al momento de la comisión de la infracción, la empresa operadora debe elevar las quejas de los usuarios al TRASU, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de su presentación, conjuntamente con sus descargos y el expediente correspondiente. Así también, cabe acotar que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 344 y 625 del Reglamento de Reclamos - vigentes al momento de la comisión de la infracción-, no le era exigible a la empresa operadora la obligación de elevar la queja al TRASU únicamente cuando: i) se haya aplicado el Silencio Administrativo Positivo (SAP) al reclamo y esto haya sido comunicado al usuario, o; ii) se haya aplicado la solución anticipada del recurso de apelación (en adelante, SARA) y siempre que se cuente con la aceptación expresa del usuario a la solución ofrecida por la empresa operadora.

En este punto, es preciso resaltar que en la medida de que dichos supuestos constituyen excepciones a la obligación de elevar las quejas al TRASU, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, corresponde verificar que estos se hayan producido de manera previa al vencimiento del plazo antes mencionado.

Más aun, la mención a la Exposición de Motivos de la Directiva de Reclamos, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 015-99-CD/OSIPTEL (Anexo 12), a la que hace referencia TELEFÓNICA, más allá de que no hace alusión a la norma vigente al momento de comisión de la infracción, reconoce que la función de las empresas operadoras no debe limitarse a remitir los recursos de queja interpuestos, y trasladar la solución de estos a la segunda instancia, sino que tienen la posibilidad, de remitir el recurso al TRASU, de conciliar con el usuario, transigir, allanarse, entre otras posibilidades, a la pretensión del usuario.

No obstante, de acuerdo a lo ya indicado, existe supuestos que deben cumplirse para que la empresa operadora se encuentre exceptuada de elevar la queja al TRASU, los cuales conforme se advierte de la Resolución de Sanción, no se habrían producido en los treinta y siete (37) casos sancionados, puesto que en treinta (30) casos, TELEFÓNICA atendió los reclamos después de vencido6 el plazo de tres (3) días hábiles para elevar la queja, previsto en el artículo 74 del Reglamento de Reclamos y en siete (7) casos la empresa operadora no remitió medio probatorio que acredite haber atendido los reclamos.

De esta forma, se desprende que, si bien la norma enfatizaba la importancia de resolver la queja del usuario, esto no implicaba que hubiese sido eliminada la obligación de la empresa operadora de remitir la queja del usuario al TRASU. Por lo tanto, TELEFÓNICA tenía la obligación de cumplir con lo estipulado en el artículo 74 del Reglamento de Reclamos. Lo señalado incluso ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de las Resoluciones N° 243-2023-CD/OSIPTEL7 y N° 327-2023-CD/OSIPTEL8.

Ahora bien, conforme a la Estadística (Anexo 9) remitida por TELEFÓNICA, este Consejo Directivo, en línea con lo indicado por el TRASU en su Resolución N° 00027-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, advierte que contiene información estadística vinculada con las apelaciones y quejas, los cuales no desvirtúa de ninguna forma que la empresa operadora no haya cumplido con su obligación de elevar las quejas en el plazo establecido en la normativa vigente, por lo que dicha prueba no resulta ser suficiente para eximirse de responsabilidad.

Con relación a la Resolución de Consejo Directivo N° 145-2021-CD/OSIPTEL (Anexo 10) y su Exposición de Motivos (Anexo 11), conforme lo indica la propia empresa operadora en su recurso, dicha norma señala específicamente que “corresponde a la empresa operadora comunicar a los usuarios, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, que ocurrió el SAP, y ejecutarlo en los diez (10) días siguientes a dicha comunicación”, sin embargo, conforme se ha expuesto anteriormente, ninguno de los treinta y siete (37) casos se aplicó el SAP, por lo que lo señalado por dicha normativa no aplica en el presente caso, siendo ambas pruebas insuficientes para exonerar de responsabilidad a TELEFÓNICA del incumplimiento del artículo 74 del Reglamento de Reclamos.

En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo, así como su solicitud de nulidad.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 032-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 973/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 022-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 022-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 032-OAJ/2024, a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 032-OAJ/2024, la Resolución N° 027-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL y la Resolución N° 022-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

2 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

3 TELEFÓNICA ha sido sancionada por el incumplimiento del artículo 74 del Reglamento de Reclamos en los siguientes expedientes PAS:

4 “Artículo 34.- Aplicación del silencio administrativo positivo

Será de aplicación el silencio administrativo positivo cuando:

1. Habiendo transcurrido el plazo establecido en el artículo 54, la empresa operadora no hubiera emitido la resolución de primera instancia o no hubiere emitido pronunciamiento por algún extremo del reclamo.

2. Habiendo transcurrido el plazo máximo para resolver establecido en el artículo 54, además del plazo máximo para notificar señalado en el artículo 36-A, la empresa operadora no hubiera notificado la resolución de primera instancia o no hubiere emitido pronunciamiento por algún extremo del reclamo. Para el caso de las notificaciones electrónicas deberá tomarse en consideración lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 39.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación siempre que el reclamo haya sido interpuesto sin contravenir las disposiciones del presente Reglamento.

Cuando el usuario solicite que se declare que ha operado el silencio administrativo positivo y esta petición sea acogida por la empresa operadora, no será exigible a ésta última la obligación de elevar la queja ante el Tribunal.

Asimismo, en el caso de que la empresa operadora aplique el silencio administrativo positivo al reclamo presentado, no será exigible a esta última la obligación de elevar el recurso de apelación ante el Tribunal.

En ambos casos, la empresa operadora debe comunicar al usuario a través de cualquier medio que permita dejar constancia de dicha comunicación, sobre la aplicación del silencio administrativo positivo”.

(Lo resaltado es agregado)

5 “Artículo 62.- Solución anticipada de recursos de apelación

La obligación de la empresa operadora de elevar el recurso de apelación al TRASU no será exigible cuando, dentro del plazo previsto en el artículo anterior, aquélla hubiere acogido en su integridad la pretensión del usuario contenida en su recurso de apelación, y siempre que la empresa operadora cuente con la aceptación expresa del usuario a la solución ofrecida por la empresa operadora.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la empresa operadora deberá conservar en soporte físico o electrónico, el expediente correspondiente, incluido el recurso de apelación cuya pretensión fue acogida en su integridad, así como el mecanismo a través del cual el usuario expresó su aceptación a la solución ofrecida por la empresa operadora, esto es, la grabación del audio o la constancia correspondiente”.

6 Se advierte de la Resolución de Sanción, que el reclamo que fue materia de la queja (reclamo no atendido) por parte del abonado, fue resuelto entre cuatro (4) días a dos (2) meses después de vencido el plazo para elevar la queja al TRASU.

7 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del Osiptel en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/v3fiov2s/resol243-2023-cd.pdf

8 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del Osiptel en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/4tbf3yvh/resol327-2023-cd.pdf

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