Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 405-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00057-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 23 de febrero de 2024

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 405-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 49-OAJ/2024 del 5 de febrero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 27-2023-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 615-DFI/2023, notificada el 8 de marzo de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción calificada como muy grave, conforme al siguiente detalle:

1.2. A través de la carta N° 687-DFI/2023, notificada el 14 de marzo de 2023, la DFI comunicó a VIETTEL la ampliación de la imputación de cargos, por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS); en tanto, no habría atendido el requerimiento3 formulado por la DFI durante la acción de fiscalización realizada el 17 de enero de 2023.

1.3. El 29 de marzo de 2023, VIETTEL, presentó sus descargos.

1.4. Mediante carta N° 448-GG/2023, notificada el 2 de agosto de 2023, la Primera Instancia remitió a VIETTEL el Informe Final de Instrucción; y, en tal sentido, el 9 de agosto de 2023, la empresa operadora remitió sus descargos.

1.5. A través de la Resolución N° 405-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 1 de diciembre de 2023, la Primera Instancia decidió lo siguiente:

1.6. El 28 de diciembre de 2023, VIETTEL presentó su Recurso de Apelación contra la Resolución N° 405-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

De la revisión de la Resolución N° 405-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a VIETTEL en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: beneficio ilícito, la probabilidad de detección, entre otros; b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, la LDFF); y, c) la “Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el Osiptel”7, (en adelante, la Metodología de Cálculo)8, la cual es de pleno conocimiento de las empresas operadoras, incluyendo a VIETTEL.

En ese sentido, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación.

Sin perjuicio de ello, respecto a los cuestionamientos formulados por VIETTEL, en cuanto al beneficio ilícito, este Colegiado coincide con la Primera Instancia, en tanto:

a) Respecto al segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso.-Se encuentra constituido por: (i) el costo evitado en la implementación de puntos de venta asociados a la comisión de la conducta infractora; y, (ii) el ingreso ilícito que la empresa habría obtenido por haber activado líneas móviles que fueron contratadas en canales no previstos en la normativa mencionada.

Además, conforme al Anexo de la Resolución impugnada, el beneficio ilícito ha sido calculado según el siguiente detalle:

Cuadro N° 1: Cálculo del beneficio ilícito

(Segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la

Norma de las Condiciones de Uso)

Respecto a la información consignada en el cuadro anterior, este Colegiado advierte que, la estimación de los valores asociados a los parámetros “Implempv” (Implementación de un punto de venta) e “Ingrelin” (Ingresos por líneas prepago no dadas de baja) se encuentra detallada en el Cuadro N° 12 y Cuadro N° 18 de la Metodología de Cálculo, respectivamente.

Adicionalmente, en cuanto a las 3 líneas móviles, cuyas contrataciones fueron realizadas en canales no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 de la Norma de las Condiciones de Uso, la Primera Instancia desestimó cada cuestionamiento formulado por VIETTEL9 relativo a la determinación de su responsabilidad administrativa, posición que es compartida por este Colegiado.

Cabe expresar que, a través del Recurso de Apelación, la empresa operadora no ha formulado algún cuestionamiento y/o presentado medios probatorios destinados a desvirtuar el pronunciamiento de dicha Instancia Administrativa.

Por lo tanto, se descarta que la Primera Instancia no haya motivado debidamente el beneficio ilícito considerado para el cálculo de la sanción, criterio que se encuentra directamente asociado al incumplimiento del segundo párrafo10 del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso; en tanto se realizó 3 contrataciones en la vía pública y/o de manera ambulatoria el 12 y 13 de enero de 2023.

b) Respecto al punto 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso.- Se encuentra constituido por: (i) el costo evitado en el mantenimiento y gestión de un sistema que permita validar la identidad de los intervinientes (vendedores) en las contrataciones del servicio móvil mediante la verificación biométrica de huella dactilar, contrastada con la base de datos del RENIEC o una base de datos alterna; (ii) el costo evitado en la capacitación del personal de la empresa operadora respecto a activar líneas móviles, previa validación de identidad biométrica de los intervinientes en las contrataciones del servicio móvil; y, (iii) el ingreso ilícito que la empresa habría obtenido por activar líneas móviles sin la debida validación biométrica de identidad de los intervinientes (vendedores) en las contrataciones del servicio móvil.

Además, conforme al Anexo de la Resolución impugnada, el beneficio ilícito ha sido calculado según el siguiente detalle:

Cuadro N° 2: Cálculo del beneficio ilícito

(Punto 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del

Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso)

Respecto a la información consignada en el cuadro anterior, este Colegiado advierte que, la estimación de los valores asociados a los parámetros “Mantygest” (Mantenimiento y gestión de sistemas), “Conopro” (Conocimiento del proceso regulatorio) y “Benlín” (Beneficio por línea activada indebidamente) se encuentra detallada en el Cuadro N° 8, Cuadro N° 9 y Cuadro N° 11 de la Metodología de Cálculo, respectivamente.

Adicionalmente, en cuanto al mes de infracción, de la revisión de la Resolución Impugnada, la Primera Instancia precisa que las contrataciones fueron realizadas del 12 al 16 de enero del 2023; esto es, se detectó la conducta infractora durante dicho mes.

Del mismo modo, sobre el número de líneas activadas sin verificación de identidad del vendedor, la Primera Instancia consideró la evaluación técnica efectuada por la DFI atendiendo a los medios probatorios aportados por VIETTEL; e, inclusive, determinó el archivo de 2 832 líneas móviles de las 69 841 líneas móviles que fueron materia de imputación11, posición que es compartida por este Colegiado.

Cabe expresar que, a través del Recurso de Apelación, la empresa operadora no ha formulado algún cuestionamiento y/o presentado medios probatorios destinados a desvirtuar el pronunciamiento de dicha Instancia Administrativa.

Además, este Colegiado considera pertinente destacar que, conforme al Cuadro N° 2 de la presente Resolución, solamente el beneficio ilícito asociado al incumplimiento del punto 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso asciende a 472,6 UIT, en tanto dicho criterio se encuentra directamente vinculado a las 67 009 líneas activadas sin verificación de identidad.

No obstante, para el cálculo final de la multa, la Primera Instancia aplicó el límite máximo previsto en el artículo 25 de la LDFF12 para infracciones calificadas como muy graves, esto es, 350 UIT.

Por lo tanto, se descarta que la Primera Instancia no haya motivado debidamente el beneficio ilícito para el cálculo de la sanción, criterio que se encuentra directamente asociado al incumplimiento del punto 2 del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso13; en tanto se realizaron 67 009 contrataciones de líneas móviles sin verificación de identidad.

Siendo ello así, este Colegiado colige que los incumplimientos efectuados por VIETTEL son consecuencia de la ausencia de determinadas acciones vinculadas a garantizar el cumplimiento de las disposiciones normativas que regulan la contratación de servicios móviles a través de los distintos canales; caso contrario, la empresa operadora no habría incurrido en las conductas infractoras.

Ahora bien, resulta pertinente indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa aplica aquellos criterios que puedan ser cuantificados. Siendo esto así, conforme al Anexo de la Resolución impugnada, para el cálculo de la multa impuesta a VIETTEL se consideró solamente el beneficio ilícito y la probabilidad de detección.

En ese sentido, si bien no existen elementos objetivos que permitan determinar el perjuicio económico causado, ello, conforme al artículo 18 del RGIS, no constituye un atenuante de responsabilidad que permita disminuir la sanción impuesta a la empresa operadora.

Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que se encuentra plenamente justificada la multa impuesta a VIETTEL; en ese sentido, se desestima la solicitud de nulidad y los argumentos formulados por dicha empresa operadora en su Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 49-OAJ/2024 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 975/24 de fecha 22 de febrero de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 405-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la nulidad formulada por VIETTEL PERÚ S.A.C.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 49-OAJ/2024 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 49-OAJ/2024 y de la Resolución N° Nº 405-2023-GG, en el portal institucional del Osiptel; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobada mediante la Resolución N° 172-2022-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 Referido a las activaciones de las líneas móviles contratadas entre el 12 y el 16 de enero de 2023.

4 La Primera Instancia consideró que no se cumplió con las condiciones establecidas en el artículo 7 del RGIS, esto es, indicar el plazo perentorio para la entrega de la información requerida; así como el carácter obligatorio de la atención del citado requerimiento.

5 La Primera Instancia consideró que, de acuerdo a los medios probatorios que presentó VIETTEL, se validó la identidad del personal que interviene en la contratación del servicio mediante la verificación biométrica de huella dactilar, respecto de 2 832 líneas móviles.

6 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

7 Aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL y publicada el 11 de diciembre del 2021 en el diario oficial El Peruano.

8 Cabe indicar que, las infracciones materia del presente PAS fueron detectadas durante el 12 al 16 de enero de 2023; por lo cual, conforme a lo previsto en las Disposiciones Complementarias Finales de la Metodología de Cálculo, corresponde la aplicación del citado instrumento metodológico.

9 Así, tenemos que, en su oportunidad, VIETTEL formuló cuestionamientos referidos a las horas de activación de las líneas móviles contratadas en los 3 puntos de venta; así como, el vínculo con los vendedores. Al respecto, la Primera Instancia expresó, entre otros términos, lo siguiente:

“(…) cabe mencionar que la hora de activación de las contrataciones advertidas materia de imputación se consignan en el Cuadro N° 3 del Informe de Fiscalización, las mismas que se obtuvieron de la consulta realizada en el Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad (RENTESEG), siendo dicha consulta realizada luego de efectuadas las acciones de fiscalización que dieron origen al presente PAS, lo cual ha sido ratificado por la DFI vía MEMORANDO 1425.”

“(…) las empresas operadoras como VIETTEL son responsables de toda la cadena de venta que tiene para ofrecer su servicio de telefonía móvil, lo cual incluye los lugares donde se realiza la venta, contratación y activación de las líneas; los cuales están previstos en la normativa. Sin embargo, las contrataciones imputadas fueron realizadas mediante canales de contratación no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso.”

10 “2. SOBRE LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS

(…)

2.8. Contratación de servicios móviles a través de los distintos canales

La empresa operadora es responsable de todo el proceso de contratación del servicio que provea, que comprende la identificación y el registro de los abonados que contratan sus servicios, (…)

La contratación del servicio público móvil se realiza en: i) los centros de atención, ii) en la dirección específica del punto de venta previamente reportado al OSIPTEL, iii) mediante el canal telefónico, iv) de forma virtual, v) en la dirección indicada por el solicitante del servicio, o vi) excepcionalmente en ferias itinerantes, (…)”

(Subrayado agregado)

11 Tal como se detalla a continuación:

“(…) de la revisión de los medios probatorios presentados se observan los datos necesarios que acreditan la validación de la identidad del personal que interviene en la contratación del servicio mediante la verificación biométrica de huella dactilar, respecto de 2832 líneas móviles.

En ese sentido, en línea con lo recomendado por la DFI, corresponde archivar 2832 de las 69 841 líneas móviles imputadas en mérito a los argumentos y medios probatorios presentados. Por tanto, la imputación se mantiene respecto sesenta y siete mil nueve (67 009) líneas de servicio móvil.

(Subrayado y énfasis agregado)

12 Es oportuno expresar que, mediante la Ley N° 31839, publicada el 18 de julio de 2023, los límites máximos y mínimos de multa contemplados en el artículo 25 de la LDFF han sido modificados.

13 “2. SOBRE LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS

(…)

2.8. Contratación de servicios móviles a través de los distintos canales

(…)

La contratación del servicio público móvil se realiza (…) aplicando las siguientes disposiciones:

1. Los puntos de venta pueden ser gestionados por la empresa operadora o distribuidor autorizado.

2. La persona natural, nacional o extranjera, que interviene en cada contratación del servicio, sea el personal del centro de atención, punto de venta o feria itinerante, valida su identidad mediante verificación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna, previo a cada contratación. Esta disposición también aplica para el personal que realiza entrega a domicilio (delivery) del SIM Card y participa en el proceso de contratación y activación del servicio.”

(Subrayado agregado)

2265393-1