Declaran parcialmente fundado Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 040-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL

Declaran parcialmente fundado Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 040-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00052-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de febrero de 2024

EXPEDIENTE Nº

:

0003-2023/TRASU/STSR-PAS

MATERIA

:

Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución N° 040-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 040-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 014-OAJ/2024, del 12 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0003-2023/TRASU/STSR-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

• Expediente N° 003-2023/TRASU/STSR-PAS

1. Mediante la carta C. 104-STSR/2023, notificada el 10 de febrero de 2023, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta

Norma Incumplida

Norma que tipifica

Tipo de Infracción

La empresa operadora no habría cumplido con las resoluciones emitidas por el TRASU en 22 casos.

Artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS)1

Artículo 13 del RGIS

Grave

2. AMÉRICA MÓVIL mediante la carta N° DMR/CE/N°679/23, recibida el 15 de marzo de 2023, presentó sus descargos.

• Expediente N° 006-2023/TRASU/STSR//PAS

3. La Secretaría Técnica del TRASU por medio de la carta C.181- STSR/2023, notificada el 21 de marzo de 2023, comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del PAS por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta

Norma Incumplida

Norma que tipifica

Tipo de Infracción

La empresa operadora no habría cumplido con las resoluciones emitidas por el TRASU en 7 casos.

Artículo 13 del RGIS

Artículo 13 del RGIS

Grave

4. AMÉRICA MÓVIL por medio de la carta N° DMR/CE/Nº 914/23, recibida el 17 de abril de 2023, solicitó la acumulación de los expedientes N° 003-2023/TRASU/STSR-PAS y N° 006-2023/TRASU/STSR-PAS, al guardar conexidad, debido a que se le imputa la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS.

5. Posteriormente, AMÉRICA MÓVIL, con la carta N° DMR/CE/N°1049/23, recibida el 18 de abril de 2023, remitió sus descargos.

6. La Secretaría Técnica del TRASU mediante la Resolución N° 00012-2023-STSR/OSIPTEL, notificada el 26 de abril de 2023, resolvió disponer la acumulación del expediente N° 006-2023/TRASU/STSR-PAS al expediente N° 003-2023/TRASU/STSR-PAS.

7. Posteriormente, la Secretaría Técnica del TRASU a través de la carta C. 480-STSR/2023, notificada el 8 de agosto de 2023, puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción Nº 043-STSR/2023 de fecha 7 de agosto de 2023, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos. Cabe precisar que, vencido el plazo concedido, la empresa operadora no presentó sus descargos.

8. El TRASU por medio de la Resolución N° 034-2023-STSR/OSIPTEL (Resolución de Sanción), notificada el 13 de setiembre de 2023, resolvió lo siguiente:

Norma incumplida

Conducta sancionada

Multa

Artículo 13 del RGIS

ARCHIVAR el PAS respecto de diez (10) resoluciones del TRASU.

-

SANCIONAR a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. por el incumplimiento de diecinueve (19) Resoluciones emitidas por el TRASU.

56,6 UIT

9. AMÉRICA MÓVIL mediante la carta N° DMR-CE-N° 2852/23, recibida el 4 de octubre de 2023, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 034-2023-STSR/OSIPTEL.

10. Por medio de la Resolución N° 040-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL (en adelante, Resolución Impugnada), notificada el 26 de octubre de 2023, el TRASU resolvió archivar el PAS respecto a un (1) caso asociado a la Resolución N° 2442-2022-TRASU/OSIPTEL emitida en el expediente N° 331-2022/TRASU/ST-RA; y modificar el monto de la multa impuesta de 56,6 UIT a 53 UIT, por el incumplimiento de dieciocho (18) resoluciones del TRASU.

11. AMÉRICA MÓVIL a través del Escrito N° DMR/CE/N°3315/23, recibido el 17 de noviembre de 2023, interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución impugnada.

12. Posteriormente, AMÉRICA MÓVIL mediante el Escrito N° DMR/CE/N° 3517/23, recibido el 12 de diciembre de 2023, presentó una ampliación de su recurso de apelación.

13. Por medio del Memorando N° 012-DPRC/20242, de fecha 9 de enero de 2024, la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia remitió el recalculo de la multa.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 218.2 del artículo 218 y el artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Respecto a la presunta vulneración a los Principios de Culpabilidad y Verdad Material.-

Al respecto, en virtud del Principio de Verdad Material regulado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

Así, corresponde indicar que, a efectos de atribuir responsabilidad a los administrados en relación a determinada infracción, la carga de la prueba corresponde a la Administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

En el presente caso, la imputación de cargos y la sanción de multa fue impuesta a AMÉRICA MÓVIL por el incumplimiento al artículo 13 del RGIS por no cumplir con dieciocho (18) Resoluciones emitidas por el TRASU.

Sin perjuicio de ello, AMÉRICA MÓVIL, en su recurso de apelación, remite medios probatorios adicionales, solicitando su evaluación. Es así que este Consejo Directivo, luego del análisis realizado a las pruebas remitidas en los respectivos anexos, considera que corresponde archivar cinco (5) casos, debido a que se advierte que la empresa operadora ha cumplido lo ordenado en las Resoluciones emitidas por el TRASU, conforme a los hechos descritos en el siguiente cuadro:

N°

EXPEDIENTE

PRUEBAS REMITIDAS EN R. APELACIÓN

ANÁLISIS

1

0004411-2022/TRASU/ST-RA

(i) Carta Informativa N° DAC-REC-DNC-I-03216-22 de fecha 28 de marzo de 2022 (ANEXO 8)

(ii) La Nota de Crédito SA01-1612916 de fecha 28 de marzo de 2022 (ANEXO 9)

(iii) Correo electrónico de fecha 29 de marzo de 2022 (ANEXO 10) mediante la cual se le remitió la carta informativa DAC-REC-DNC-I-03216-22

(iv) Acuse de envío (ANEXO 11) del correo electrónico de fecha 29 de Marzo de 2022.

De la revisión de los medios probatorios se advierte que AMÉRICA MÓVIL emitió la carta informativa (ANEXO 8) y la misma fue notificada al abonado (ANEXOS 10 y 11). Asimismo, se advierte que realizó el ajuste respectivo a través de la emisión de la nota de crédito SA01-1612916 (ANEXO 9), la cual se realizó dentro del plazo que tenía la empresa operadora para cumplir con lo dispuesto por la Resolución del TRASU.

En ese sentido, este Consejo Directivo advierte que AMÉRICA MÓVIL no ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por lo que corresponde archivar el presente PAS, en este extremo.

2

0007211-2022/TRASU/ST-RA

(i) Carta Informativa DAC-REC-DNC-I-04477-22 de fecha 02 de mayo de 2022 (ANEXO 12)

(ii) Correo electrónico de fecha 02 de mayo de 2022 (ANEXO 13) mediante la cual se le remitió la carta informativa DAC-REC-DNC-I-04477-22 al abonado.

(iii) Acuse de envío (ANEXO 14) del correo electrónico de fecha 02 de Mayo de 2022.

Del análisis de las pruebas se advierte, que AMÉRICA MOVIL remitió la carta informativa DAC-REC-DNC-I-04477-22 (ANEXO 12) señalando al abonado que su servicio se encuentra activo (incluye Captura de pantalla de estado del servicio) y en caso esté dispuesto a realizar las pruebas de operatividad de su servicio fijo, podrá agendar una cita mediante la página web en la cual podrá elegir el centro de atención al cliente, día y hora exacta en el cual quiere ser atendido.

Asimismo, se advierte que se remitió al correo que brindó el abonado en su formulario de reclamos, la carta, así como se observa el acuse de envío (ANEXO 14) sin que el abonado declare su desacuerdo con el contenido de la carta informativa.

Por consiguiente, este Consejo Directivo verifica que AMÉRICA MÓVIL cumplió con acreditar las coordinaciones con el usuario mediante la carta notificada con fecha 02 de mayo de 2022.

De acuerdo a lo expuesto, se concluye que la empresa operadora no ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por lo que corresponde archivar el presente PAS, en este extremo.

3

0035111-2021/TRASU/ST-RA

(i) Nota de Crédito SA01-1418554 de fecha 31 de enero de 2022 (ANEXO 15) mediante el cual se realizó el ajuste al Recibo SB01-0157879455.

(ii) Carta Informativa DAC-REC-DNC-I-01200-22 de fecha 01 de febrero de 2022 (ANEXO 16).

(iii) Correo electrónico de fecha 01 de febrero de 2022 (ANEXO 17) mediante la cual se le remitió la carta informativa DAC-REC-DNC-I-01200-22.

(iv) Acuse de envío (ANEXO 18) del correo electrónico de fecha 01 de Febrero de 2022.

De la revisión de los documentos, este Consejo Directivo advierte que AMÉRICA MÓVIL realizó el ajuste del 50% de descuento del cargo fijo del recibo del mes de diciembre 2021, para lo cual adjunta una nota de crédito (ANEXO 15) con el monto de S /40 con fecha 31 de enero de 2022.

Asimismo, se advierte que ese ajuste fue comunicado al abonado a través de la carta informativa de fecha 01 de febrero de 2022 (ANEXO 16), conforme se advierte del correo de fecha de 01 de febrero de 2022 (ANEXO 17) y del acuse de envío de fecha 01/02/2022 (ANEXO 18).

Por consiguiente, se verifica que AMÉRICA MÓVIL cumplió con aplicar el descuento antes de la fecha de vencimiento del plazo para cumplir con la Resolución del TRASU.

De acuerdo a lo expuesto, se concluye que la empresa operadora no ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por lo que corresponde archivar el presente PAS, en este extremo.

4

0035532-2021/TRASU/ST-RA

(i) Detalle del Estado del Servicio del abonado (ANEXO 19)

(ii) Carta Informativa DAC-REC-DNC-I-01191-22 de fecha 01 de febrero de 2022 (ANEXO 20)

(iii) Correo electrónico de fecha 01 de enero de 2022 (ANEXO 21) mediante la cual se le remitió la carta informativa DAC-REC-DNC-I-01191-22 al abonado.

(iv) Acuse de envío (ANEXO 22) del correo de fecha 01 de enero de 2022.

De la revisión de la documentación, este Consejo Directivo observa que la empresa operadora a través de la Carta Informativa DAC-REC-DNC-I-01191-22 de fecha 01 de Febrero de 2022 (ANEXO 20) informa al abonado de lo dispuesto por la Resolución del TRASU, y le señala que le resulta materialmente imposible cumplir con la referida resolución debido a que su servicio se encuentra suspendido por estar en estado "moroso" (ANEXO 19), sin que el abonado, luego de ser notificado por correo electrónico (ANEXOS 21 y 22) de dicha carta informativa, manifieste alguna disconformidad con lo informado por la empresa operadora.

En ese sentido, este Consejo Directivo advierte que AMÉRICA MÓVIL no ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por lo que corresponde archivar el presente PAS, en este extremo.

5

0036024-2021/TRASU/ST-RA

(i) Carta Informativa DAC-REC-DNC-I_00835-22 de fecha 26 de enero de 2022 (ANEXO 23).

(ii) Nota de Crédito SA01-1394781 de fecha 26 de enero de 2021 (ANEXO 24).

(iii) Correo electrónico de fecha 26 de enero de 2022 (ANEXO 25) mediante la cual se le remitió la carta informativa DAC-REC-DNC-I-00835-22 al abonado.

(iv) Acuse de envío de correo de fecha 26 de enero de 2022 (ANEXO 26).

(v) Histórico de Acciones (ANEXO 27).

De la revisión de los documentos se advierte que la empresa operadora informó al abonado a través de la carta informativa (ANEXO 23), notificada por correo el 26 de enero de 2022 (ANEXOS 25 y 26) el ajuste del 50% de descuento en el primer recibo emitido, para lo cual adjunta una nota de crédito (ANEXO 24) con el monto de S/29.76 emitida con fecha 26 de enero de 2022, así como el histórico de acciones realizadas en la línea del abonado (ANEXO 27).

Por consiguiente, se verifica que AMÉRICA MÓVIL cumplió con aplicar el descuento el mismo que se hizo dentro del plazo otorgado, con lo cual se advierte el cumplimiento de la resolución.

De acuerdo a lo expuesto, se concluye que la empresa operadora no ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS.

De otro lado, con relación al caso vinculado al expediente N° 0001120-2022/TRASU/ST-RA, este Consejo Directivo advierte de los medios probatorios remitidos, la carta informativa N° DAC-REC-DNC-I-01183-22 (ANEXO 6), notificada el 1 de febrero de 2022 (ANEXOS 5 y 7), en la cual la empresa operadora informa al abonado que el servicio se encuentra activo, y que, sin perjuicio de ello, en caso requiera hacer las pruebas pertinentes de su servicio móvil, agende una cita a través de la página web.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL adjunta como medio probatorio un reporte de Call Detail Record (CDR) (ANEXO 4) en versión Portable Document Format (PDF) donde se aprecian seis (6) intentos de llamadas al número telefónico del abonado, con el fin de acreditar que no pudo comunicarse con el abonado para coordinar las pruebas conjuntas para solucionar el problema de calidad de su servicio de telefonía móvil. Al respecto, este Consejo Directivo advierte que dicho reporte no es el CDR (fuente) de las llamadas telefónicas en sí, sino tan sólo un resumen del CDR, el mismo que -adicionalmente- no es preciso debido a que en el campo de “teléfono destino” se observa que se ha consignado como prefijo “0035” como si fuera una llamada internacional, lo cual no corresponde con el número telefónico registrado en el formulario de reclamo, que carece de dicho prefijo.

En ese sentido, si bien se advierte que AMÉRICA MÓVIL emitió la carta informativa DAC-REC-DNC-I-01183-22, su notificación y respectivo acuse de recibo, no ha quedado acreditada con el resumen del reporte del CDR, la supuesta no comunicación con el abonado, por el cual le impidió a la empresa operadora efectuar las pruebas conjuntas, debido a que el número telefónico al cual llamó la empresa operadora para comunicarse con el abonado, no corresponde al número registrado en el formulario de reclamo.

Por lo expuesto, se concluye que la empresa operadora ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS.

Finalmente, respecto a los doce (12) casos vinculados a los expedientes Nros. 00136-2022/TRASU/ST-RA, 003894-2022/TRASU/ST-RA, 004397-2022/TRASU/ST-RA, 005110-2022/TRASU/ST-RA, 007991-2022/TRASU/ST-RQJ, 012291-2022/TRASU/ST-RA, 019056-2022/TRASU/ST-RQJ, 036125-2021/TRASU/ST-RA, 029723-2021/TRASU/ST-RA, 028554-2021/TRASU/ST-RA, 036200-2021/TRASU/ST-RA, y 003512-2022/TRASU/ST-RA, este Consejo Directivo advierte que la empresa operadora no ha remitido medios probatorios que acrediten el cumplimiento de lo ordenado de las Resoluciones del TRASU, por lo que se concluye que ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS.

Por consiguiente, los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo quedan desvirtuados, y, por tanto, se descarta alguna vulneración a los Principios de Culpabilidad y Verdad Material.

3.2. Respecto a la presunta vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad.-

• Sobre la aplicación parcial de la reincidencia

Sobre el particular, es menester señalar que la reincidencia se encuentra regulada en el literal a) del artículo 184 del RGIS, en concordancia con el numeral 3 literal e) del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual señala que se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista Resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que haya quedado firme la Resolución que sancionó la primera infracción.

En atención a la citada disposición, se exige como condición para su aplicación, que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado en la vía administrativa, por lo que el requisito para la reincidencia se circunscribe al ámbito administrativo.

Ahora bien, cabe indicar que la infracción reiterada materia del presente PAS se cometió a partir del 29 de marzo de 2022; debido a que las seis (6)5 Resoluciones fueron incumplidas en el período del 7 de abril al 4 de julio de 2022, fechas que se encuentran dentro del plazo de un (1) año desde que la Resolución que sancionó la primera infracción quedó firme, esto es, el 29 de marzo de 2022.

En razón de ello, este Consejo Directivo coincide con la decisión del TRASU referida a la aplicación -para el presente caso- del criterio emitido por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 124-2021-CD/OSIPTEL en el marco de la tramitación del Expediente N°00002-2020/TRASU/ST-PAS, en el sentido de que la configuración de reincidencia no se encuentra asociada al momento del inicio del procedimiento de reclamo en particular sino a la comisión de la misma infracción materia del presente PAS, en tanto no sólo es necesario evaluar si las infracciones se produjeron en el plazo demandado, sino que es necesario evaluar que la empresa operadora tenga pleno conocimiento de la infracción cometida y de su accionar histórico.

Así pues, la Resolución de sanción detalló que AMÉRICA MÓVIL ya había sido sancionada en la tramitación de otro expediente PAS, lo que demuestra que la empresa operadora es reincidente en el incumplimiento de artículo 13 del RGIS, conforme se aprecia en el siguiente detalle:

En relación a ello, corresponde precisar que el incremento del 100% en la multa por el concepto de reincidencia se realiza respecto a la sumatoria del total calculado en relación a la casuística presentada en cada expediente en particular, por lo que el hecho de que no se configure la reincidencia en la totalidad de los incumplimientos no incide en el monto final estimado para la sanción, puesto que el mismo no varía.

Respecto a los factores excluyentes de responsabilidad administrativa por cese de la conducta infractora establecidos en la Resolución de Consejo Directivo N° 029-2019-CD/OSIPTEL de fecha 21 de febrero de 2019 (ANEXO 1), cabe indicar que la misma no es comparable con los factores establecidos para la reincidencia, debido que la primera evalúa la exoneración de responsabilidad de la empresa operadora, para lo cual conforme al artículo 5 del RGIS, debe haberse producido el cese y la reversión de la conducta infractora; por lo que resulta razonable que si, en el PAS, se evaluaron varios casos constitutivos de la infracción, se exija que el cese de la conducta infractora -así como su reversión- se haya efectuado en la totalidad de los casos.

Una interpretación diferente conllevaría a que las empresas operadoras acrediten la subsanación de un sólo caso para eximirse de responsabilidad, lo cual produciría una laxitud en su deber de corregir su conducta infractora en beneficio de los abonados afectados por dicho incumplimiento.

Por su parte, la reincidencia, siendo un factor agravante, conforme lo indica el numeral ii) del artículo 18 del RGIS, para su aplicación se requiere que la infracción se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. Por ende, si en el PAS se evaluaron varios casos constitutivos de la infracción, resulta lógico que, si una infracción se cometió dentro del período para aplicar la reincidencia, la misma debe ser considerada para evaluar la reincidencia.

Asimismo, cabe acotar que, así como lo ha dispuesto este Consejo Directivo a través de su Resolución N° 124-2021-CD/OSIPTEL, el incremento del 100% en la multa por el concepto de reincidencia se realiza respecto a la sumatoria del total calculado en relación a la casuística presentada en cada expediente PAS, por lo que el hecho de que no se configure la reincidencia en la totalidad de los incumplimientos no incide en el monto final estimado de la sanción.

Por lo expuesto, queda acreditado que se ha configurado la reincidencia de las infracciones asociadas al incumplimiento del artículo 13 del RGIS; en consecuencia, carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

• Sobre los hechos semejantes que sustentan la configuración de la reincidencia

Al respecto, debemos manifestar que, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, el numeral ii) del artículo 18 del RGIS, en concordancia con el literal e) del artículo 248 del TUO de la LPAG no contempla la exigencia de verificar la identidad de hechos -esto es, identidad en cuanto a las materias reclamadas, como alega la empresa operadora- a efectos de aplicar la reincidencia; por lo que, para este Consejo Directivo, la interpretación formulada por AMÉRICA MÓVIL conllevaría la imposibilidad de determinar la configuración del factor agravante como desincentivo para la repetición de conductas infractoras, lo que resulta totalmente contrario a la ratio legis inherente a la norma. Lo señalado ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de las Resoluciones N° 012-2023-CD/OSIPTEL y N° 049-2023-CD/OSIPTEL.

Así, este Consejo Directivo comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido de que, conforme al PAS seguido en el Expediente N° 007-2020/TRASU/ST-PAS, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 053-2022-CD/OSIPTEL, notificada el 29 de marzo de 2022, se sancionó a AMÉRICA MÓVIL por el incumplimiento del artículo 13 del RGIS; toda vez que no cumplió con las resoluciones finales del TRASU; es decir, la misma conducta infractora detectada en el presente PAS.

Sin perjuicio de lo expuesto, respecto a la Resolución de Gerencia General N° 343-2022-GG/OSIPTEL (ANEXO 2), tramitada bajo Expediente N° 00038-2022-GG-DFI/PAS, este Consejo Directivo advierte que la Primera Instancia determinó que no correspondía aplicar la figura de la reincidencia dado que, si bien la sanción impuesta a AMÉRICA MÓVIL había sido por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del RGIS, el tipo de información solicitado difiere de la obligación materia del requerimiento de información de dicho PAS6; escenario que no se repite en modo alguno en el presente PAS, en tanto la naturaleza de la conducta infractora resulta distinta.

Asimismo, es necesario mencionar que, respecto a la alusión a los Expedientes N° 00038-2022-GG-DFI/PAS y N° 00054-2018-GG-GSF/PAS como antecedentes para la aplicación y análisis del criterio de reincidencia, este Consejo Directivo considera que los mismos no sustentan la variación de lo señalado por la Primera Instancia, siendo que, en los expedientes precitados, se sancionó el incumplimiento de una disposición distinta (artículo 7 del RGIS).

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

• Sobre la acción contencioso-administrativa

Al respecto, conforme se desprende del literal a) del artículo 18 del RGIS, se exige como condición para la aplicación de la reincidencia, que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado en la vía administrativa, por lo que el requisito para la reincidencia se circunscribe al ámbito administrativo.

En ese sentido, de acuerdo a lo señalado por el Consejo Directivo7, en concordancia con el artículo 222 del TUO de la LPAG, un acto firme es aquel respecto del cual no procede recurso impugnatorio, debido al vencimiento de los plazos. Mientras que, por acto administrativo que causa estado, debe entenderse aquel expedido por la más alta autoridad administrativa competente, una vez agotados los medios impugnatorios establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo8.

Aunado a ello, conforme al literal a) del artículo18 del RGIS, para la configuración de la reincidencia, corresponde verificar que se haya cometido la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que haya quedado firme la resolución que sancionó la primera infracción; siendo así, se debe entender que la condición de resolución firme se debe dar en la vía administrativa; esto es, una resolución consentida o que haya agotado la vía administrativa. Lo mencionado ha sido confirmado por el Consejo Directivo9, el cual requiere que las resoluciones de sanción previa, en vía administrativa, se encuentren firmes o hayan causado estado, para efectos de que se configure el criterio de reincidencia.

En ese sentido, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL haya impugnado la Resolución N° 053-2022-CD/OSIPTEL en sede judicial, conforme se advierte del cargo de presentación de la demanda (ANEXO 3) no desvirtúa los supuestos de aplicación del criterio de reincidencia, toda vez que: i) la Resolución N° 00006-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL a través de la cual la Primera Instancia sancionó la misma infracción evaluada en el presente PAS, quedó firme en la vía administrativa mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 053-2022-CD/OSIPTEL; y, ii) AMÉRICA MÓVIL ha cometido la misma infracción dentro del año de haber quedado firme o haber causado estado la resolución de sanción.

Por consiguiente, queda acreditado que se ha configurado la reincidencia de la infracción asociada al incumplimiento del artículo 13 del RGIS en seis (6) casos vinculados a los expedientes N° 0004397-2022/TRASU/ST-RA, N° 0005110-2022/TRASU/ST-RA, N° 0007991-2022/TRASU/ST-RQJ, N° 0012291-2022/TRASU/ST-RA, N° 0019056-2022/TRASU/ST-RQJ y N° 0003512-2022/TRASU/ST-RA; y, en consecuencia, carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

3.3. Respecto a la vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad

Sobre el particular, es preciso señalar que de la lectura del artículo 13 del RGIS, se desprende que la tipificación contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento. Lo señalado incluso ya ha sido materia de pronunciamiento del Consejo Directivo a través de la Resolución N° 053-2022-CD/OSIPTEL.

En efecto, no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justifican y constituyen el medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una finalidad preventiva y disuasiva, a fin de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Además, el nivel de diligencia requerido a las empresas operadoras es alto, teniendo en consideración los bienes jurídicos involucrados en el incumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU como parte del procedimiento reclamos de usuarios, y se encuentra dentro los límites de lo razonable, toda vez que la conducta de AMÉRICA MÓVIL perjudica a los abonados de los servicios públicos de telecomunicaciones que mantienen problemas con la prestación efectiva del servicio.

Respecto a la evaluación de la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, se advierte que la Primera Instancia evaluó a través de la Resolución de Sanción la imposición de otra medida menos gravosa a través del análisis del test de razonabilidad (el principio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), indicando lo siguiente:

“(…)

35. Con relación al criterio de idoneidad, se debe tener en cuenta que la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13° del RGIS, incide directamente en la eficiencia del procedimiento de reclamo y en el derecho de los usuarios de tutelar sus derechos como usuarios del servicio público de telecomunicaciones.

36. En efecto, ante inconvenientes que puedan surgir en la prestación del servicio, los usuarios pueden optar por presentar un reclamo, el cual es resuelto en primera instancia por la empresa operadora y que puede ser recurrido por el usuario al no encontrarse conforme, a efectos de que el Trasu emita un pronunciamiento final. Por lo anterior, esta instancia considera que, en los casos en que el usuario logra obtener una solución a su favor, luego de haber transitado por el procedimiento de reclamos en sus dos instancias, éste tiene la expectativa de obtener una rauda solución a su problema con la prestación del servicio, por lo que la demora o el incumplimiento de lo dispuesto por el Trasu genera una considerable vulneración al derecho de acceso a los servicios públicos de telecomunicaciones con el que cuentan los usuarios. Por consiguiente, una sanción al administrado contribuirá a incentivar la ejecución oportuna de las obligaciones estipuladas por el Trasu, dentro del plazo legal establecido.

37. Con relación al criterio de necesidad, cabe señalar que el inicio de un PAS por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, se encuentra plenamente justificado, en virtud a que se busca reprimir la conducta infractora; además, busca que la empresa operadora adopte la diligencia debida para evitar futuros incumplimientos de su deber de cumplir con las resoluciones emitidas por el TRASU. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, no es la primera vez que AMÉRICA MÓVIL incurre en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, por consiguiente, no es posible imponer una medida menos gravosa.

38. Con relación al criterio de proporcionalidad en sentido estricto, se advierte que, ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 13 del RGIS corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT; en tal sentido, una eventual sanción pecuniaria contribuiría a la efectiva tutela de los derechos de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, la misma que es proporcional.

(…)”

(Lo subrayado es agregado)

Sin perjuicio de ello, respecto a la imposición de una medida menos gravosa, este Consejo Directivo considera lo siguiente:

(i) En cuanto a la posibilidad de imponer una Medida de Advertencia, es oportuno recordar que la aplicación de esta resulta posible durante la etapa de monitoreo, conforme al Reglamento General de Fiscalización10, aprobado por la Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL. Esto es, no es factible imponer una medida de tal naturaleza una vez dispuesto el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

(ii) La emisión de una Medida Correctiva es una facultad del Osiptel, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Así, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger en el presente caso, el inicio de un PAS era el único medio viable para disuadir a AMÉRICA MÓVIL de incurrir en nuevos incumplimientos de las obligaciones antes mencionadas.

De acuerdo a lo antes expuesto, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación.

3.4. Respecto al exceso de punición al iniciar un nuevo PAS.-

Con relación a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo, es preciso acotar que este Consejo Directivo viene evaluando a la fecha el recurso de apelación interpuesto por la empresa operadora contra la Resolución N° 00040-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL, que resuelve el recurso de reconsideración en el PAS iniciado a la empresa operadora por el incumplimiento del artículo 13 del RGIS, al no haber cumplido trece (13)11 Resoluciones finales del TRASU tramitadas en el Expediente N° 003-2023/TRASU/STSR-PAS.

En ese sentido, siendo que el Expediente N° 00041-2023/TRASU/STSR-PAS, se encuentra en otra etapa del procedimiento sancionador y atendiendo a las competencias que tiene cada instancia en atención a lo dispuesto por los artículos 1912 y 2013 del RGIS, no corresponde a este Consejo Directivo sino al Órgano Instructor de la Secretaría Técnica del TRASU pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la empresa operadora en cuanto a este extremo.

En consecuencia, en atención a lo antes expuesto, se desestima la solicitud de nulidad, así como los argumentos expuestos en este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 014-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 972/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 040-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios y, en consecuencia:

(i) ARCHIVAR el presente procedimiento administrativo sancionador, respecto de cinco (5) casos contenidos en los expedientes Nos. 0004411-2022/TRASU/ST-RA, 0007211-2022/TRASU/ST-RA, 0035111-2021/TRASU/ST-RA, 0035532-2021/TRASU/ST-RA y 0036024-2021/TRASU/ST-RA; de conformidad a los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

(ii) MODIFICAR el monto de la multa impuesta a través de la Resolución Nº 040-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL del 23 de octubre de 2023 de 53 UIT a 41,5 UIT; por cuanto la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. ha incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, las cuales se encuentran contenidas en los siguientes expedientes:

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la carta C.837-STSR/2023, o de las Resoluciones N° 00034-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL y N° 00040-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 014-OAJ/2024, a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 014-OAJ/2024, la Resolución N° 00034-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, y la Resolución N° 00040-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 En respuesta al Memorando N° 008-OAJ/2024, de fecha 5 de enero de 2024.

3 Aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

4 Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

(…)

ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes:

a) Reincidencia

Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%).

El monto finalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior.

En los casos en que se hubiese impuesto una amonestación como primera sanción, corresponderá la imposición de una multa en concordancia con lo dispuesto en los párrafos anteriores.

A efectos de determinar la reincidencia de infracciones, se tendrá en cuenta incluso las infracciones menos graves que habiendo sido consideradas en el concurso de infracciones, no fueron tenidas en cuenta para la imposición de la sanción.

(…)”

5 Cabe indicar que la Resolución de Sanción consideró que fueron ocho (08) los casos que se encontraban dentro del periodo de reincidencia, sin embargo, conforme lo indicado en el numeral 5.1 se está procediendo a archivar dos (2) casos, por lo cual solo quedarían seis (6) casos dentro del periodo de reincidencia, los cuales están vinculados a los expedientes N° 0004397-2022/TRASU/ST-RA, N° 0005110-2022/TRASU/ST-RA, N° 0007991-2022/TRASU/ST-RQJ, N° 0012291-2022/TRASU/ST-RA, N° 0019056-2022/TRASU/ST-RQJ y N° 0003512-2022/TRASU/ST-RA.

6 De la revisión de la Resolución N° 343-2022-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia señaló que, en el procedimiento anterior tramitado bajo Expediente N° 00054-2018-GG-GSF/PAS, determinó que si bien las sanciones impuestas en ambos expedientes (Expediente N° 00038-2022-GG-DFI/PAS y N° 00054-2018-GG-GSF/PAS) se sustentaron en la comisión de la infracción tipificada en el Artículo 7° del RGIS, los hechos en los que se fundaron ambos casos no eran semejantes, pues el tipo de información que se incumplió con remitir en el trámite del Expediente N° 00054-2018-GG-GSF/PAS versó sobre las obligaciones de devoluciones establecidas en los artículos 45° y 93° del TUO de las Condiciones de Uso, mientras que la información no remitida en el marco del Expediente N° 00038-2022-GG-DFI/PAS, versó sobre la ejecución de las migraciones de plan tarifario solicitadas en los distintos canales de atención de la empresa operadora, para los servicios fijos y móviles.

7 Ver las Resoluciones N° 123-2022-CD/OSIPTEL y N° 088-2023-CD/OSIPTEL.

8 Sentencia emitida en el Expediente N° 447-2000, el veintiocho de mayo del dos mil tres. por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República.

9 Mayor detalle en las Resoluciones N° 123-2022-CD/OSIPTEL y N° 088-2023-CD/OSIPTEL.

10 Mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 259-2021-CD/OSIPTEL se modificó el nombre del Reglamento General de Supervisión por el de Reglamento General de Fiscalización

11 Cabe indicar que de conformidad con lo expuesto en el numeral 5.1 del presente informe, se han archivado 5 casos, quedando la sanción respecto de trece (13) casos.

12 “Artículo 19.- Órganos de Instrucción

Son órganos de instrucción:

(i) La Gerencia de Fiscalización y Supervisión, en los casos en que la Gerencia General sea competente para resolver el procedimiento administrativo sancionador;

(ii) La Secretaría Técnica Adjunta del TRASU, en los casos en los que el TRASU sea competente para resolver el procedimiento administrativo sancionador;

(…)”

(Lo subrayado es agregado)

13 Artículo 20.- Funciones de los órganos de Instrucción

A los órganos de instrucción les corresponde:

(i) Iniciar el procedimiento administrativo sancionador;

(ii) Realizar todas las actuaciones necesarias para el análisis de los hechos, recabando los datos, informaciones y pruebas que sean relevantes para determinar, según sea el caso, la comisión o no del incumplimiento; y,

(iii) Emitir el informe que proponga al órgano de resolución la imposición de una sanción y, de ser el caso, el establecimiento de obligaciones específicas a efectos de cesar las acciones u omisiones que dieron lugar a la misma, así como revertir todo efecto derivado; o, el archivo del procedimiento.

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