Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 393-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00035-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de febrero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 393-2022-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 028-OAJ/2024 del 24 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 043-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 864-DFI/2022, notificada con fecha 19 de abril de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un PAS, por la presunta comisión de las infracciones administrativas tipificadas en el artículo 2° del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante TUO de las Condiciones de Uso)1, así como en el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)2, otorgándole el plazo de cinco (05) días hábiles para que presente sus descargos.

1.2. La DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 124-DFI/2022 a la Gerencia General, el cual fue notificado a ENTEL mediante carta N° 544-GG/2022 con fecha 21 de julio de 2022, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.3. Mediante carta Nº EGR-481/2022-AER recibida el 02 de agosto de 2022, ENTEL presentó descargos al Informe Final de Instrucción

1.4. A través de la Resolución Nº 393-2022-GG/OSIPTEL, de fecha 23 de noviembre de 2022, la Gerencia General resolvió de la siguiente manera:

1.5. Mediante la carta Nº EGR-627/2022-AER, de fecha 16 de diciembre de 2022, ENTEL presenta recurso de apelación contra la Resolución Nº 393-2022-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Presunción de Veracidad

ENTEL alega que, en el marco del presente PAS, ha presentado medios probatorios que demostrarían que las facturas fueron efectivamente enviadas a las direcciones de correo electrónico registradas en sus bases de datos. En ese sentido, la empresa operadora refiere que, aunque las direcciones de correo electrónico difieren de aquellas proporcionadas en respuesta al requerimiento de información de Osiptel, estaría acreditado que estas direcciones también están registradas en sus bases de datos, asociadas a los abonados incluidos en los casos observados.

Es preciso señalar que el Principio de Presunción de Veracidad recogido en el inciso 1.7 del artículo IV5 del TUO de la LPAG, establece que, durante el desarrollo del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones presentados por los administrados de acuerdo con lo establecido por la ley son veraces y reflejan la realidad de los hechos que afirman. Esta presunción implica que se parte de la idea de que la información proporcionada es cierta, a menos que se presente evidencia en sentido contrario.

Sin embargo, si bien es cierto que se otorga inicialmente credibilidad y veracidad a la documentación y afirmaciones presentadas por los administrados, este principio no es absoluto y puede ser refutado mediante la presentación de pruebas en contrario. Si se aportan evidencias que cuestionan la veracidad de la información proporcionada, el principio de presunción de veracidad puede ser desvirtuada, permitiendo una evaluación más precisa y justa de los hechos en cuestión durante el proceso administrativo.

En esa línea y como ha sido analizado y fundamentado por la Primera Instancia al examinar la información contenida en las capturas de pantalla de ambos sistemas comerciales, en la carta N° CGR-879/2021 y en los descargos presentados, se observa que la empresa operadora registra dos (2) direcciones de correo electrónico asociadas al mismo abonado, siendo que (i) no se puede verificar una fecha de cambio de dirección de correo electrónico por parte del abonado; (ii) no se proporciona evidencia que respalde que la actualización de datos haya sido solicitada por el abonado; y (iii) la empresa no expone razones que expliquen la existencia de direcciones de correo electrónico diferentes, registradas en distintos sistemas.

Ahora bien, es esencial destacar que la evaluación contenida en el Informe de Supervisión se basó en diversa información proporcionada por ENTEL durante la fase de supervisión; sin embargo, la misma no resulta coherente entre sí. Ante esta inconsistencia, correspondía que la empresa operadora presentase los medios probatorios necesarios que respaldasen su posición y aclarasen la discrepancia identificada; no obstante, ello no ha ocurrido así en el caso particular.

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por ENTEL en este extremo.

3.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad

ENTEL sostiene que en el caso de las líneas 934988XXX, 943084XXX, 959474XXX y 967077XXX, ENTEL habría remitido los recibos a la dirección correcta y dentro del plazo establecido. Además, menciona que se han adjuntado capturas de pantalla del sistema comercial que detallan la dirección y los correos electrónicos proporcionados por el cliente. En ese sentido, la empresa operadora señala que lo remitido demostraría que los hechos en cuestión no se ajustan al tipo infractor, dado que los recibos fueron enviados a las direcciones válidas y debidamente registradas.

Sobre lo manifestado por ENTEL, es pertinente destacar que la información presentada por ENTEL en los descargos no aporta certeza acerca de si los recibos fueron enviados a las direcciones de correo electrónico correctas, proporcionadas por los usuarios. Este aspecto se torna más complejo aun, debido a que, durante la fase de supervisión, la administrada proporcionó direcciones de correo electrónico alternativas para cada una de las líneas, las cuales se presumieron veraces en ese momento. Por lo tanto, la incertidumbre persiste en cuanto a la correspondencia exacta entre las direcciones de correo electrónico utilizadas por la empresa y las proporcionadas por los usuarios.

En este contexto, resulta fundamental tener presente que la carga de la prueba respecto al hecho que configura la presunta infracción recae sobre los órganos encargados del procedimiento sancionador. No obstante, la responsabilidad de demostrar los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los alega, debiendo aportar pruebas que respalden sus argumentos.

En concordancia con las aseveraciones presentadas por ENTEL, donde se indica que los abonados habrían solicitado el cambio de sus direcciones de correo electrónico para la recepción de los recibos, es imperativo señalar que, a pesar de mencionarlo como argumento, la empresa no ha podido demostrar de manera concluyente que, en cada caso específico, los abonados hayan solicitado formalmente dicho cambio de dirección de correo electrónico. La presentación de pruebas en este sentido es esencial para acreditar la veracidad de dicha afirmación.

En ese sentido, resulta necesario establecer la relevancia del Principio de Tipicidad, recogida en el numeral 46 del artículo 248, del TUO de la LPAG, conforme al cual sólo pueden ser objeto de sanción aquellas conductas que estén expresamente previstas como infracciones en normas que tienen rango de ley. Esto implica que la legislación debe tipificar claramente qué comportamientos son sancionables, sin permitir interpretaciones extensivas o aplicaciones analógicas.

Es así que las disposiciones reglamentarias de desarrollo tienen la facultad de detallar o graduar las infracciones señaladas en la ley con el fin de identificar conductas específicas o determinar sanciones. Sin embargo, estas normas reglamentarias no pueden establecer nuevas conductas sancionables que no estén previamente contempladas en la normativa legal. La excepción a esta regla se da en aquellos casos en los que la ley o un Decreto Legislativo concede explícitamente la autoridad para tipificar infracciones por medio de normas reglamentarias.

En este sentido, se requiere que exista concordancia precisa entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a evaluación, por lo cual con el fin de determinar si hay una presunta infracción al Principio de Tipicidad, es necesario llevar a cabo que se cumplan las siguientes verificaciones: (i) establecer si las conductas atribuidas a ENTEL encuadran en el supuesto de hecho del tipo infractor que se le ha imputado; y (ii) evaluar si el tipo infractor que sanciona el incumplimiento de la obligación atribuida a la empresa contiene una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, así como la indicación específica de la sanción correspondiente para dicha infracción.

Por lo tanto, en contraposición a la posición de ENTEL sobre los hechos descritos en el Informe de Supervisión y lo analizado en el Informe Final de Instrucción, así como en lo argumentado por la Primera instancia, se observa que, en quince (15) casos, la notificación de los recibos se realizó después de los cinco (5) días calendario previos a la fecha de vencimiento y, en dieciséis (16) casos, los recibos fueron enviados a una dirección electrónica distinta de la indicada en las capturas de pantalla de los sistemas comerciales, lo que implica que estos recibos posiblemente no fueron notificados a los abonados. En este contexto, es esencial destacar que la dirección de correo electrónico a la cual debe dirigirse el recibo debe ser la proporcionada por el abonado. Dada la carga de la prueba atribuida a la empresa operadora, esta debe demostrar que la dirección electrónica utilizada fue autorizada por el usuario, especialmente considerando que en una ocasión anterior declaró ante este Organismo Regulador una dirección diferente.

En este caso particular, según lo evaluado por el Órgano Instructor y la Primera Instancia, ENTEL no cumplió en treinta y un (31) casos con la obligación de entregar el recibo al menos cinco (5) días calendario antes de su fecha de vencimiento. Por lo tanto, la empresa operadora incumplió con la obligación establecida en el segundo párrafo del artículo 34 del TUO de las Condiciones de Uso.

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por ENTEL en este extremo.

3.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL manifiesta que llevó a cabo coordinaciones internas para otorgar un plazo adicional de pago de la deuda a un grupo de abonados, considerando la demora en la entrega de los recibos. En este sentido, la empresa operadora refiere haber actuado con precaución al proporcionar condiciones adicionales para evitar cualquier perjuicio causado por la tardanza en la entrega de los recibos a dichos abonados.

De otro lado, la empresa operadora señala que el Osiptel afirma que no se informó a los abonados sobre la extensión del plazo para el pago, generándose un perjuicio a sus derechos; no obstante, el regulador no habría explicado como su comportamiento podría causar un perjuicio; ya que, a pesar de la demora en la entrega del recibo, no se interrumpió el servicio, y el derecho de reclamo del abonado no se vio limitado en ningún momento.

En esa línea, ENTEL manifiesta que, aunque no se informó al usuario sobre la ampliación del plazo para el pago de los recibos, la finalidad se cumplió, ya que el cliente continuó disfrutando del servicio y tuvo un tiempo adecuado para evaluar si cuestionaba o no cualquier importe.

Finalmente, en cuanto al incumplimiento del artículo 7 del RGIS, ENTEL sostiene que dedicó sus máximos esfuerzos para cumplir de manera integral con la solicitud, tan es así que se efectuaron solicitudes de prórroga en el plazo de entrega, las cuales fueron rechazadas por la administración.

En relación al incumplimiento del artículo 34 del TUO de las Condiciones de Uso, referido a la entrega de recibos por lo menos 5 días calendario antes de la fecha de vencimiento de los mismos, se advierte que la tipificación no incluye el análisis de las medidas que hubiere adoptado la empresa operadora para reducir el impacto de su conducta infractora; con lo cual, para determinar si ENTEL incurrió o no en una infracción administrativa, bastaba que un recibo no hubiese sido remitido al usuario en el plazo correspondiente.

Pese a lo señalado por la empresa operadora, las acciones adoptadas por ENTEL sí fueron consideradas por la administración a fin de determinar la cuantía de las multas impuestas, específicamente, en virtud de la naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o al bien jurídico protegido; sin embargo, no se advirtió que dicho accionar representara un impacto importante en las multas a imponer en Primera Instancia.

Sobre la infracción al artículo 7 del RGIS, corresponde señalar que los plazos otorgados en los requerimientos efectuados por el Osiptel fueron ampliados precisamente priorizando la necesidad de que este Organismo Regulador contase con la información necesaria para ejercer su facultad supervisora de forma exitosa; sin embargo, pese a las facilidades otorgadas, ENTEL no cumplió con los plazos establecidos, aun cuando la información solicitada no era antigua ni cuantiosa.

Asimismo, es importante reiterar lo indicado en la Resolución Nº 393-2022-GG/OSIPTEL, esto es, que si ENTEL consideraba necesario contar con un mayor plazo para el cumplimiento de la entrega de información debió ser lo suficientemente diligente para solicitarlo de manera oportuna y sustentada, considerando que se trata de información que obra en sus sistemas y se encuentra bajo su control, por lo que tuvo tiempo suficiente para extraer, recopilar y procesar la información, a fin de cumplir con el requerimiento de información efectuado por el OSIPTEL.

Además, cabe mencionar que, pese a las prórrogas de plazo solicitadas, considerando la información enviada con posterioridad al plazo otorgado, la Primera Instancia advirtió que ENTEL aún mantenía información pendiente de entrega.

En ese sentido, siendo la empresa operadora un ente especializado en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, en virtud de una concesión y que cuenta con muchos años de experiencia en el sector, es de su total responsabilidad realizar las gestiones internas que resulten pertinentes a efectos de cumplir oportunamente con los requerimientos de información que realicen las entidades de la Administración Pública.

En consecuencia, corresponde desestimar lo alegado por ENTEL en este extremo.

3.4. Sobre una supuesta indebida graduación de la sanción

En relación con la multa de 38,5 UIT impuesta por la infracción al artículo 7 del RGIS, ENTEL alega que resulta desproporcionada, en tanto si bien Osiptel refiere que el incumplimiento habría afectado su labor supervisora, ello resultaría inexacto, pues justamente en virtud de la información remitida por la empresa operadora, se dio inicio al presente PAS.

En principio, corresponde señalar que, el hecho de que el administrado no esté de acuerdo con la fundamentación de una decisión administrativa no significa que la decisión de la administración sea equivocada o ilegítima. La discrepancia puede deberse a diferentes interpretaciones, perspectivas o evaluaciones de la situación. La existencia de un proceso de revisión o apelación es fundamental en estos casos para garantizar que las decisiones administrativas sean justas y puedan ser objeto de revisión por instancias superiores e independientes.

Con el propósito de determinar la adecuada graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa identificada, es imperativo considerar los criterios delineados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO LPAG, tal y como lo ha fundamentado la Primera Instancia. Dichos criterios establecen que se debe anticipar que la comisión de la conducta sancionable no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas o la asunción de la sanción. Asimismo, se insta a que la determinación de la sanción tome en cuenta factores como el beneficio ilícito derivado de la infracción, la probabilidad de detección de la misma, la gravedad del perjuicio al interés público o al bien jurídico protegido, el daño económico causado, la reincidencia, las circunstancias en las que se cometió la infracción y la presencia o ausencia de intencionalidad en la conducta del infractor.

En este sentido, la Primera instancia procedió a realizar un análisis detallado de cada uno de estos criterios para asegurar que la sanción propuesta se ajustase de manera proporcionada y equitativa a la gravedad de la infracción cometida, considerando los elementos específicos del caso en cuestión. Dichos criterios se fundamentan en el (i) beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, (ii) probabilidad de detección de la infracción, (iii) naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido, (iv) magnitud del daño causado, perjuicio económico causado, (v) reincidencia en la comisión de la infracción, (vi) circunstancias de la comisión de la infracción, (vii) existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Sin perjuicio de ello, es importante señalar que, tal como fue indicado en la Resolución Nº 393-2022-GG/OSIPTEL, el impacto en la labor supervisora está representado por la imposibilidad de supervisar la totalidad de la información solicitada por la DFI a la empresa operadora. Cabe indicar que la sanción impuesta en el extremo del artículo 34 del TUO de las Condiciones de Uso, fue de una amonestación; no obstante, la verificación no fue completa y la DFI se vio obligada a llegar a una conclusión encontrándose aun información pendiente de envío por parte de ENTEL.

En consecuencia, corresponde desestimar lo alegado por ENTEL en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 028-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 972/24, de fecha 08 de febrero de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 393-2022-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar las multas impuestas.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 028-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 028-OAJ/2024 y la Resolución N° 393-2022-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL

2 Aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias

3 Disposición actualmente recogida en el artículo 28 y tipificada en el Anexo 9 de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante la Resolución N° 172-2022-CD/OSIPTEL

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)

1.7. Principio de presunción de veracidad. - En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

(…)

6 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

4. Tipicidad. - Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

(…)

2264003-1