Declaran fundado en parte Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 310-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00032-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de febrero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 310-2023-GG/OSIPTEL

(ii) El Informe Nº 031-OAJ/2023 del 25 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00129-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta N° 2475-DFI/2022, notificada el 17 de octubre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que presente sus descargos.

1.2. Mediante la carta N° DMR/CE/N° 2498/22, recibida el 20 de octubre de 2022, AMÉRICA MÓVIL solicitó copia digital del expediente N° 14-2022-GG-DFI/CAUTELAR (Medida Cautelar vinculada al presente PAS) y de toda aquella documentación que sirvió de sustento para la emisión de la Medida Cautelar.

1.3. Por medio de la carta N° DMR/CE/N° 2571/2022, recibida el 24 de octubre de 2022, AMÉRICA MÓVIL solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles. La DFI, mediante la carta N° 2656-DFI/2022, notificada el 2 de noviembre de 2022, concedió el plazo de siete (7) días hábiles.

1.4. Con escrito S/N recibido el 11 de noviembre de 2022, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos al PAS (Descargos).

1.5. El 19 de enero de 2023, la DFI remitió a la Primera Instancia el Informe N° 011-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción), el mismo que fue remitido a AMÉRICA MÓVIL mediante la carta N° 074-GG/2023, notificada el 25 de enero de 2023, otorgándole cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos, sin que haya presentado los mismos.

1.6. A través de la Resolución N° 224-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 4 de julio de 2023, la Primera Instancia –entre otros- resolvió:

1.7. Por medio de la carta DMR/CE/N° 2126/23, recibido el 25 de julio de 2023, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 224-2023-GG/OSIPTEL.

1.8. A través del Memorando N° 280-GG/2023 de fecha 2 de agosto 2023, la Primera Instancia solicitó a la DFI evaluar los argumentos y documentación presentada por AMÉRICA MÓVIL con su Reconsideración, la misma que fue atendida a través del Memorando N° 1324-DFI/2023, de fecha 23 de agosto de 2023.

1.9. Mediante la Resolución N° 310-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 5 de setiembre de 2023 a AMÉRICA MÓVIL se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración presentado por la empresa operadora:

1.10. El 26 de setiembre de 2023, AMÉRICA MÓVIL, a través del escrito N° DMR/CE/N° 2766/23 interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 310-2023-GG/OSIPTEL. Asimismo, mediante escrito N° 50383-2023/MPV, de fecha 6 de octubre de 2023 amplió su escrito de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:

4.1 Sobre las supuestas afectaciones a los Principios de Tipicidad, Verdad Material y Debido Procedimiento.

AMÉRICA MÓVIL alega que de acuerdo con su personal de TI conjuntamente con el personal responsable de los procesos asociados al RENTESEG, informaron que luego de revisar los casos imputados por la DFI con la data obrante en sus sistemas, se verificó que la empresa operadora dio estricto cumplimiento a las obligaciones materia de imputación.

a. Sobre el incumplimiento del artículo 126 del TUO de Condiciones de Uso: AMÉRICA MÓVIL alega que la mayoría de IMEI si fueron ingresado al EIR. Asimismo, corresponde a la autoridad desplegar todas las actuaciones conducentes a verificar los hechos suscitados.

b. Sobre el incumplimiento del artículo 127 del TUO de las Condiciones de Uso: La totalidad de IMEI si habrían sido retirados del EIR por la empresa operadora. Sin embargo, dicha información no habría sido valorado de forma adecuada. De otro lado, la empresa operadora alega que la autoridad debió probar que los IMEI presentaron solicitudes o requerimientos de desbloqueo de equipos, de conformidad con el procedimiento establecido.

c. Sobre el incumplimiento del artículo 133 del TUO de Condiciones de Uso: Si bien existen casos de IMEI que no fueron bloqueados y/o ingresados al EIR, esto se debe a que los archivos no fueron dejados a tiempo por el OSIPTEL y las empresas operadoras.

d. Sobre el incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RGIS: Se imputaron incumplimientos referidos a la no entrega de información, sin antes verificar si dicha información (LOGS de validación) existía, induciendo a error, lo cual generó que el personal proceda a realizar la búsqueda de información inexistente a los sistemas y generó demoras en la entrega de información.

Sobre el incumplimiento del artículo 126 del TUO de las Condiciones de Uso, este Colegiado considera adecuado incidir en lo ya señalado por la Primera Instancia, esto es que, la empresa operadora haya remitido un medio de prueba que acredite el ingreso de los IMEI a su EIR (por ejemplo, logs de ingreso) no resultaría idóneo para rebatir la imputación realizada en este extremo, pues se permitió que, durante el periodo evaluado, que 14 492 IMEI únicos cursaran tráfico pese a que los mismos se encontraban reportados como bloqueados.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la empresa operadora relacionado a la verificación de la información remitida a través de los reportes mensuales sin considerar el último día del mes (-1), sobre la base del Memorando N° 1324-DFI/2023, tomado en cuenta por la Primera Instancia, que se hizo un cruce entre Base de datos SPR y las Listas de Vinculación, considerando todos los reportes de bloqueo que se presentaron durante cada mes y contrastando las Listas de Vinculación, y se advirtió que 14 492 IMEI siguieron cursando tráfico en la red de la empresa operadora pese a estar reportados como bloqueados.

De otro lado, se verificó que 28 186 IMEI no estuvieron ingresados en el EIR, y a pesar que la empresa operadora indicó haber realizado el bloqueo de dichos IMEI, no se ha presentado un medio probatorio que acredite que los referidos IMEI fueron bloqueados.

En cuanto al incumplimiento del artículo 127 del TUO de las Condiciones de Uso, sobre la base del Memorando N° 2019-DFI/2023, este Colegiado señala que la totalidad de IMEI por los que se realizó la imputación habrían sido retirados del EIR a solicitud de la Dirección de Atención y Protección del Usuario (DAPU), por lo que, los hechos que motivaron en este extremo el PAS no se realizaron por los abonados de los servicios móviles. En consecuencia, no se configuraría la conducta tipo establecida en el artículo 127 del TUO de las Condiciones de Uso y correspondería el archivo de la imputación del referido artículo.

En cuanto al incumplimiento del artículo 133 del TUO de las Condiciones de Uso, este Consejo señala que, sobre la base de lo sostenido por la Primera Instancia y el Memorando N° 1324-DFI/2023, se advierte que AMÉRICA MÓVIL no habría bloqueado 113 607 IMEI provenientes de reportes por sustracción o pérdida de otras empresas operadoras, incluyendo información de otros países, dado que (i) no bloqueó 36 776 IMEI únicos y (ii) no ingresó en su EIR 76 831 IMEI únicos, a pesar de estar reportados como bloqueados por otros concesionarios móviles.

Finalmente, respecto a la infracción del literal a) del artículo 7 del RGIS, se debe considerar que AMÉRICA MÓVIL no cumplió con entregar información completa respecto de 52 IMEI, pues no alcanzó la acreditación de los LOG de verificación biométrica generados durante el proceso de recuperación de IMEI.

Ahora bien, de acuerdo con el Memorando N° 2019-DFI/2023, el documento “Histórico de interacciones de las líneas asociadas a los 40 IMEI imputados” no es un medio probatorio idóneo que desvirtúe la infracción del literal a) del artículo 7 del RGIS, pues la imputación se refiere a la no remisión de acreditación de los LOGs de verificación generados durante el proceso de recuperación de los IMEI de los equipos terminales móviles en su totalidad; por lo que, la infracción se mantiene respecto de los 40 IMEI restantes; es decir, los cuales no fueron objeto de archivo a través de la Resolución N° 310-2023-GG/OSIPTEL.

4.2 Sobre la supuesta vulneración a los Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

AMÉRICA MÓVIL alega que las multas impuestas en los extremos referidos los incumplimientos de los artículos 126, 127 y 133 del TUO de las Condiciones de Uso se han dado a pesar de encontrarse en un contexto excepcional del Estado de Emergencia Nacional por la COVID-19.

Tomando en cuenta lo anterior, contrariamente a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, la Resolución N° 227-2022-CD/OSIPTEL, aportada como prueba, en la cual el Consejo Directivo decidió archivar el incumplimiento del indicador AVH2 solo por los meses de marzo, abril y mayo de 2020; es decir, el mismo periodo exclusivo en la fiscalización efectuada por la DFI:

“En relación a lo alegado por VIETTEL en este extremo, corresponde reiterar lo ya indicado en el numeral 5.2 del presente documento, esto es que la pandemia por el COVID-19 supone una situación extraordinaria e imprevisible; no obstante, a diferencia de lo evaluado para el incumplimiento del indicador TEAP en el mes de junio de 2020, en donde se señaló que la emergencia nacional no resultaba irresistible, en el caso particular del AVH2 se presenta un contexto diferente en tanto los incumplimientos se observaron en los meses de marzo, abril y mayo de 2020, esto es, desde la declaratoria de Estado de Emergencia a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, hasta antes de la reanudación de actividades de atención al público (Junio-2020), periodo en el cual la pandemia si podía haber expuesto a las empresas operadoras a una situación insuperable, sobre todo por el impacto en la salud de los ciudadanos.

Por tanto, considerando que la infracción al Indicador AVH2 fue advertida en los meses de setiembre, noviembre y diciembre de 2019 así como en marzo, abril y mayo de 2020, pero únicamente en estos 3 últimos se observó una situación que impactó en el cumplimiento del RCAU, en virtud del Principio de Razonabilidad, se recomienda archivar el incumplimiento de los meses de marzo, abril y mayo de 2020, modificar la multa a 2,9 UIT; y; continuar el preste PAS en relación a setiembre, noviembre y diciembre de 2019.”

Asimismo, de la mencionada Resolución se advierte que el Consejo Directivo consideró que las medidas y protocolos dictados para la atención al público en el contexto de la COVID-19, durante el periodo de reactivación económica (posteriores a mayo de 2020) no devinieron en irresistibles o insuperables, dado que ya se había reanudado la atención presencial al público y las empresas operadoras conocían las condiciones y circunstancias especiales para ello, por lo que, no podría considerarse fuera de su control.

Por tanto, no se advierte una vulneración a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, por lo que, se desestima el argumento de la empresa operadora.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 031-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 972 de fecha 8 de febrero de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 310-2023-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3 del Anexo 5 – Régimen de Infracciones y Sanciones – del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N°138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en el artículo 126 de dicha norma.

(ii) ARCHIVAR el procedimiento administrativo sancionador en el extremo de la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3 del Anexo 5 – Régimen de Infracciones y Sanciones – del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N°138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en el artículo 127 de dicha norma.

(iii) CONFIRMAR la multa de 150 UIT por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3 del Anexo 5 – Régimen de Infracciones y Sanciones – del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N°138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto en el artículo 133 de dicha norma.

(iv) CONFIRMAR la multa de 123,7 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General N° 310-2023-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., así como del Informe Nº 031-OAJ/2024, Memorando N° 1324-DFI/2023, y Memorando N° 2019-DFI/2023; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 031-OAJ/2024 y las Resoluciones N° 224-2023-GG/OSIPTEL y N° 310-2023- GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 De acuerdo con el nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

2 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL

4 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

2264001-1