Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 387-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00013-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 19 de enero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 387-2023-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 013-OAJ/2024 del 12 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 001-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

I.1. Mediante a Resolución N° 437-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 15 de noviembre de 2021, la Gerencia General impuso –entre otros- una Medida Correctiva a TELEFÓNICA en los siguientes términos:

“(…)

SE RESUELVE:

(…)

Artículo 3°.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. para que, dentro del plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente Resolución:

(i) Adecue sus sistemas de gestión de tal manera que se obligue, de manera previa a la suspensión del servicio y bloqueo del equipo terminal móvil, a la validación de datos del abonado y/o el número telefónico por el cual se reportó la sustracción del equipo terminal móvil y, luego del registro otorgar al abonado el número de IMEI con la restricción que la norma vigente establezca, en el marco de lo dispuesto del artículo 125 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el Decreto Supremo N° 007-2019-IN.

(ii) Capacite a todo su personal de atención al cliente para que, de manera previa a la suspensión del servicio y bloqueo del equipo terminal móvil, se obliguen a la validación de datos del abonado y/o el número telefónico por el cual se reportó la sustracción del equipo terminal móvil y, luego del registro otorgar al abonado el número de IMEI con la restricción que la norma vigente establezca, en el marco de lo dispuesto del artículo 125 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el Decreto Supremo N° 007-2019-IN. Dicha capacitación deberá ser acreditada con los archivos digitales empleados (V.gr videos, presentaciones, audios u otros documentos informáticos), los criterios de evaluación empleados para la obtención de una calificación satisfactoria (v.gr. prueba de entrada y de salida) y los resultados satisfactorios de la capacitación de la evaluación efectuada.

Artículo 4°.- TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. deberá acreditar las adecuaciones efectuadas conforme a lo señalado en los numerales (i) y (ii) del artículo 3, en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo indicado en dicho artículo.

(…)”

I.2. Mediante carta N° 249-DFI/2023 notificada el 27 de enero de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS), al haber incumplido con la Medida Correctiva impuesta por el artículo 3 de la Resolución N° 437-2021-GG/OSIPTEL calificándose, a la vez, el incumplimiento de cada una de las obligaciones (i) y (ii) de dicha Medida Correctiva como infracciones grave y leve, respectivamente2.

I.3. A través de la Resolución N° 365-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de octubre de 2023, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA con 2 multas por un monto total de 104,3 UIT, por incumplir la Medida Correctiva impuesta con la Resolución N° 437-2021-GG/OSIPTEL.

I.4. El 14 de noviembre de 2023, mediante carta N° TDP-4613-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

I.5. Mediante Resolución N° 387-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de noviembre de 2023, la Primera Instancia declaró improcedente dicho Recurso de Reconsideración.

I.6. El 12 de diciembre de 2023, mediante la carta N° TDP-4990-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 387-2023-GG/OSIPTEL

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Si bien la Primera Instancia declaró la improcedencia del Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA el 14 de noviembre de 2023 al no haber presentado una nueva prueba, este Consejo Directivo advierte que, en dicho escrito, la empresa operadora realizó cuestionamientos de puro derecho por lo que, en el marco del Principio de Informalismo, correspondía que dicho recurso fuese encauzado como un Recurso de Apelación, en aras del derecho de debido procedimiento de dicho administrado.

No obstante, a partir de la revisión tanto del Recurso de Reconsideración como del Recurso de Apelación, se advierte que la citada empresa operadora presentó –en ambos escritos- cuestionamientos relacionados a la aplicación del Principio de Razonabilidad en la imposición de las 2 sanciones de multa.

Así, conforme al numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG que regula el Principio de Razonabilidad, las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Así, de la revisión de la Resolución N° 365-2023-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad, así como que ha analizado la aplicación de medidas menos gravosas, tales como comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y/o medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resultó ser la medida más razonable frente a los incumplimientos imputados, en tanto se consideró lo siguiente:

i) la relevancia de los bienes protegidos por las disposiciones materia de controversia, así como los hechos observados en la etapa de fiscalización,

ii) haberse agotado mecanismos menos lesivos para el administrado y,

iii) que resultaba razonable y proporcional que se adopte una medida que tenga un rigor suficiente para reprimir el incumplimiento del artículo 25 del RGIS.

Por su parte, con relación a los pronunciamientos invocados por la empresa operadora, resulta importante hacer hincapié en que cada caso corresponde ser analizado en función a las diversas particularidades que presenta, por lo que no cabe trasladar automáticamente el análisis de los casos invocados por TELEFÓNICA, toda vez que, sin negar que se haya cometido cada infracción en particular, el Consejo Directivo consideró que, por sus propias particularidades, correspondía revocar la sanción impuesta, conforme se advierte a continuación:

Teniendo en cuenta ello, a diferencia de los casos anteriores, en los que la conducta infractora tuvo un mínimo impacto en las funciones del Osiptel y en los derechos de los usuarios, en el presente caso, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia4 en el extremo de que las conductas infractoras:

i) debieron garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el Decreto Supremo N° 007-2019-IN respecto al procedimiento de reporte de bloqueo por robo o pérdida de equipos terminales,

ii) constituyen una desobediencia a la orden dictada por este Organismo Regulador mediante la Resolución N° 437-2021-GG/OSIPTEL, la cual –en principio- no tuvo como finalidad la imposición de una sanción, sino brindarle a TELEFÓNICA una oportunidad para que corrigiese sus incumplimientos de la normativa descrita en el numeral i), ello en el marco de lo previsto en el artículo 23 del RGIS, y

iii) tuvieron un impacto significativo en los derechos de los usuarios del servicio público móvil en cuanto a la adecuada presentación del reporte de bloqueo por robo o pérdida de equipos terminales.

Es así que, si bien es cierto este Organismo se ha pronunciado favorablemente respecto a la aplicación de una medida menos gravosa respecto a incumplimientos de otras obligaciones, esto no conlleva la obligación de actuar en forma similar en todos los casos en los que el administrado lo solicite, siendo que la determinación de la sanción debe analizarse en función de las particularidades de cada caso, sin que esto implique una vulneración al Principio de Razonabilidad.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 013-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 969/24, de fecha 16 de enero de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 387-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar las multas impuestas.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 013-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 013-OAJ/2024 y las Resoluciones N° 365-2023-GG/OSIPTEL y N° 387-2023-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 En aplicación de la “Metodología para el Cálculo de Multas”, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 229-2021-CD/OSIPTEL y, según la Segunda Disposición Complementaria Final de la “Norma que establece el régimen de calificación de infracciones del OSIPTEL”, el Régimen de Calificación de Infracciones establecido en dicha norma será aplicable a las posibles infracciones que se configuren a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 01 de enero de 2022.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 “Al respecto, debe indicarse que en atención a lo dispuesto en los numerales (i) y (ii) del artículo 3 de la RESOLUCIÓN 437, la empresa operadora se encontraba obligada a realizar determinados actos destinados a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 del TUO de las Condiciones de Uso y el Decreto Supremo N° 007-2019-IN, en el marco del procedimiento de reporte de bloqueo por robo o pérdida de equipos terminales; sin embargo, incumplió con dichas obligaciones.

En ese sentido, con relación a este extremo, se verifica que, con el incumplimiento, TELEFÓNICA afectó el derecho de los abonados del servicio público móvil en cuanto a la adecuada presentación del reporte de bloqueo por robo o pérdida de equipos terminales.

Por otro lado, es importante señalar que, habiéndose establecido órdenes expresas de hacer, correspondía a la empresa operadora proceda a su cumplimiento; debiendo considerarse que el incumplimiento de una medida correctiva no solo mantiene la conducta indeseada del administrado, sino también representa una desobediencia a la orden dictada por este Organismo, máxime cuando la empresa operadora no ha sustentado las razones que podrían haber impedido su cumplimiento y que escaparían a su responsabilidad.”

(subrayado agregado)

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