Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC contra la Resolución N° 350-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00006-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 15 de enero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 350-2023-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 409-OAJ/2023 del 29 de diciembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 012-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

I.1. Mediante la Resolución N° 133-2021-DFI/OSITEPL, notificada el 1 de marzo de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) impuso a AMÉRICA MÓVIL una Medida Cautelar bajo los siguientes términos:

“Artículo 1°.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. a fin de que dicha empresa operadora proceda con lo siguiente:

(i) En el plazo perentorio de dos (02) días hábiles computados desde el día siguiente de notificada la resolución respectiva, a enviar un mensaje de texto, para lo cual deberá identificar a todos los abonados con líneas móviles que habrían cursado tráfico en los últimos quince (15) días calendarios con los IMEI señalados en los Anexos 3, 6 y 9 del Informe de Supervisión. Dicho mensaje tendrá el siguiente contenido:

“El celular con IMEI -------- será bloqueado, por haber sido reportado como sustraído o perdido.”

El campo interlineado del mensaje antes descrito será completado con el número de IMEI indicado en los Anexos 3, 6 y 9 (IMEI único de 14 dígitos) seguido del carácter asterisco (*)

(ii) Dentro del plazo perentorio de un (1) día calendario siguiente a la fecha de envío del mensaje de texto a cada una de las líneas asociadas a los IMEI detalladas en los Anexos 3, 6 y 9 del Informe de Supervisión, AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. deberá ingresar cada IMEI en su EIR. Ello de tal manera que, vencido el plazo establecido, dichos IMEI se encuentren ingresados en el EIR de la referida empresa operadora.

(iii) En el caso de los IMEI que, durante el período de ejecución de la Medida Cautelar no se encuentren asociados a un servicio móvil activo y, por tanto, no haya sido posible el envío del referido mensaje de texto (SMS), el plazo máximo para el ingreso de dichos IMEI en el EIR de AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. será de tres (03) días hábiles computados desde el día siguiente de notificada la resolución. (…)”..

I.2. Mediante carta N° 0305-DFI/2023, notificada el 3 de febrero de 2023, la DFI comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada del artículo 28 del RGIS, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en los numerales i), ii) y iii) del artículo 1 de la Resolución N° 133-2021-DFI/OSIPTEL, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos.

I.3. A través de la Resolución N° 263-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 31 de julio de 2023, la Primera Instancia -entre otros- resolvió:

I.4. El 21 de agosto de 2023, a través del escrito N° DMR/CE/N° 2432/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 263-2023-GG/OSIPTEL.

I.5. Mediante la Resolución N° 350-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 4 de octubre de 2023, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado por la empresa operadora.

I.6. El 26 de octubre de 2023, a través del escrito N° DMR/CE/N°3081/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 350-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre los medios probatorios presentados en el Recurso de Reconsideración

Conforme a lo dispuesto el artículo 219 del TUO de la LPAG y pronunciamientos previos del Consejo Directivo3, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de una nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado. Además, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL4, el Consejo Directivo señaló lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación.”

Siendo ello así, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente y, por tanto, no resultan pertinentes como nueva prueba documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que ya han sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a un nuevo hecho sino a una discrepancia con el pronunciamiento de Primera Instancia.

Bajo tales consideraciones se advierte que los documentos -desestimados por la Primera Instancia- versan sobre cuestiones de puro derecho y no guardan relación con lo desarrollado en el procedimiento. Además, cabe añadir que, los mismos no se refieren a un nuevo hecho no evaluado, sino que se encuentran orientados a cuestionar el pronunciamiento emitido por la Primera Instancia, lo cual no se condice con la naturaleza del Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG.

En ese sentido, corresponde precisar que el pronunciamiento emitido a través de la Resolución N° 330-2016-GG/OSIPTEL no resulta vinculante al presente caso, en tanto ésta fue emitida con anterioridad al Precedente de Observancia Obligatoria señalado en el párrafo que antecede.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.2. Sobre la presunta vulneración a los Principios de Tipicidad y Verdad Material

Este Consejo Directivo advierte que, en su oportunidad, la DFI realizó el análisis técnico correspondiente respecto de los hechos alegados por la apelante. Ciertamente, con Memorando N° 1528-DFI/2023 se remitió a la Primera Instancia el resultado de la evaluación efectuada al Anexo 1, en tanto éste también se adjuntó al Recurso de Reconsideración presentado por AMÉRICA MÓVIL.

En ese sentido, la Primera Instancia, en la Resolución N° 350-2023-GG/OSIPTEL, señaló que: “(…) La DFI concluye que, entre el 9 y 29 de marzo de 2021, AMÉRICA MÍVIL habría ejecutado recuperaciones que no existen en los archivos generados por el OSIPTEL para esas fechas, en tanto fueron ejecutados de acuerdo al contenido de su archivo de respaldo. Lo anterior quiere decir que, de acuerdo con los archivos remitidos por AMÉRICA MÓVIL en su recurso de reconsideración (ver ARCHIVOS_BKP), se tiene que los reportes de su recuperación habrían sido ejecutados los días 9, 11, 13, 16, 19, 22, 25 y 29 de marzo de 2021; no obstante, dichos archivos se encuentran como archivos de respaldo de la empresa, pero no corresponden a los que el OSIPTEL compartió en su oportunidad (sustraídos, perdidos y recuperados de todas las empresas); por lo que el medio probatorio alcanzado por la empresa operadora no es idóneo para que esta instancia modifique su pronunciamiento.”5

Siendo esto así, este Consejo Directivo comparte lo sostenido por la Primera Instancia; en tanto, a partir de la evaluación técnica realizada por la DFI, se determinó que, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, los medios probatorios remitidos en el Anexo 1 no resultaron suficientes para desvirtuar el incumplimiento imputado respecto de los numerales ii) y iii) del Artículo 1° de la Resolución N° 133-2021-DFI/OSIPTEL.

Por tanto, se considera necesario señalar que, en vista de que no se ha remitido información nueva adicional que amerite un análisis adicional o cambio en el pronunciamiento efectuado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Ahora bien, respecto al supuesto reconocimiento del cumplimiento de los numeral ii) y iii) efectuado a través del Informe N° 42-DFI/SDF/2023, este Consejo Directivo considera necesario mencionar que, si bien éste documento señala que AMÉRICA MÓVIL cumplió con el plazo máximo otorgado para la ejecución de las obligaciones establecidas en dichos numerales, resulta necesario que para su -efectiva- acreditación la relación de IMEI’s se vea reflejada en los EIR que reporta con periodicidad mensual al Regulador.

Siendo esto así, la Primera Instancia en la Resolución N° 263-2023-GG/OSIPTEL señala que, durante el periodo evaluado, 98 IMEI continuaban registrados como “Sustraídos” o “Perdidos”; por lo que no se encontrarían en el EIR y consecuentemente incumplió con lo establecido en el numeral ii) del artículo 1 de la Resolución N° 133-2021-DFI/OSIPTEL. Mientras que, de los IMEI que no cursaron tráfico en el periodo evaluado, se verificó que, al 31 de marzo de 2021, 20 IMEI habrían sido reportados como “Recuperados” y 4 IMEI continuaban reportados como “Sustraídos” o “Perdidos” y que debían encontrarse en el EIR.

Por tanto, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia al señalar que AMÉRICA MÓVIL no cumplió con lo dispuesto en los literales ii) y iii) de la Resolución N° 133-2021-DFI/OSIPTEL.

Ahora bien, en cuanto al presunto error cometido por la DFI en la verificación de la información remitida por AMÉRICA MÓVIL, pues los reportes mensuales remitidos contienen la información del mes correspondiente menos un (1) día, se considera necesario traer a colación que mediante el Memorando N° 1528-DFI/2023 se revaluó los 102 IMEI involucrados en el presente PAS y se señaló que -del período de marzo de 2021 a septiembre de 2023- el último estado válido para la totalidad de los IMEI en cuestión aparece como “Sustraído” o “Perdido” sin que haya presentado recuperaciones durante dicho período; por lo que no corresponde que sean excluidos.

Teniendo en cuenta ello, los IMEI’s en cuestión debían encontrarse incluidos en el EIR de AMÉRICA MÓVIL, debido a que en la Base del Registro de Terminales Móviles Sustraídos, Perdidos y Recuperados (SPR) no existen reportes de recuperación válidos y los referidos IMEI’s debieron estar incluidos desde la fecha en que se dio la ejecución respectiva hasta la actualidad.

Bajo dicho contexto, se desestiman los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL sobre este extremo.

Respecto a la aplicación de la Metodología de Multas-2021, corresponde traer a colación el hecho de que la infracción se cometió en el mes de marzo de 2021, por lo que correspondía la aplicación de la -entonces vigente- Guía de Cálculo para la Determinación de Multas-20196 (Guía de Multas 2019), calculándose una multa de 51 UIT. Sin embargo, conforme se advierte de la Resolución de Sanción, la Primer instancia evaluó si correspondía la aplicación de la Metodología de Multas-2021, siendo que, bajo dicho instrumento, se calculaba una multa ascendente a 61,4 UIT.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Primera Instancia determinó el monto de la multa dentro de los márgenes previstos, teniendo en consideración -inclusive- el instrumento referido al cálculo de multa que resultaba más favorable para la empresa operadora; es decir, Guía de Multas 2019.

Por lo reseñado, en tanto no se ha vulnerado los Principios de Tipicidad y Verdad Material, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.3. Sobre la presunta vulneración a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad

Conforme al numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG que regula el Principio de Razonabilidad, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En ese sentido, es menester precisar que el Principio de Razonabilidad ha sido concebido como una regla particular para las decisiones de gravamen impuestas por la Administración, ya que se entiende que se originan por afectaciones sobre los derechos y bienes de los administrados. En tal sentido, mediante este principio, la Ley da una pauta fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir actos de gravamen: producirlos de manera legítima, justa y proporcional.

Bajo dicho contexto, resulta necesario señalar que, en el acápite “2.3 Sobre la aplicación de la Razonabilidad en el presente PAS”7 de la Resolución N° 263-2023-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como la sanción pecuniaria impuesta. De este modo, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL no comparta los argumentos esgrimidos en el precitado acto administrativo, no significa que los mismos no se encuentren debidamente motivados o ajustados a derecho.

Ahora bien, respecto a los pronunciamientos emitidos anteriormente por el OSIPTEL -invocados por AMÉRICA MÓVIL- corresponde indicar que los mismos no resultan aplicables al presente PAS, en tanto se encuentran vinculados a conductas y circunstancias distintas, tal como se detalla a continuación:

Tabla N° 01

Cabe precisar que, de conformidad con el artículo 182 del TUO de a LPAG, los informes se presumirán facultativos y no vinculantes, salvo las excepciones establecidas por Ley. En esa línea, MORÓN URBINA13 señala que la autoridad administrativa no se encuentra obligada a adoptar las conclusiones y recomendaciones contenidas en un informe que ostente la calidad de no vinculante; y, por ende, dicha autoridad administrativa mantiene su discrecionalidad respecto al contenido de dicho informe.

Sobre la aplicación de Medidas de Exhortación, es importante resaltar que, si bien resulta ser una medida menos intrusiva, este Consejo Directivo considera pertinente mencionar que el bien jurídico protegido, materia del presente PAS, se encuentra orientado a efectivizar el ingreso de los IMEI’s en el EIR de la empresa operadora en el plazo máximo previsto, lo cual a su vez implica que: (i) las empresas operadoras cumplan con efectuar el bloqueo de los equipos terminales móviles, desincentivando el hurto o robo de estos debido a que no se les podría dar ningún uso; e, (ii) impedir la creación de un mercado alterno en el cual se distribuyan o comercialicen equipos terminales móviles robados.

Finalmente, es pertinente precisar que, si bien es cierto que el OSIPTEL se ha pronunciado favorablemente respecto a la aplicación de una sanción como última ratio, esto no implica la obligatoriedad de actuar igual para todos los casos; siendo que la determinación de la medida a tomar debe analizarse en función de las particularidades de cada caso, sin que esto implique una vulneración al Principio de Predictibilidad o de Razonabilidad.

Por lo tanto, en vista de que no se ha advertido vulneración alguna al Principio de Razonabilidad, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 409-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 968/24, de fecha 11 de enero de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC. contra la Resolución N° 350-2023-GG/OSIPTEL; de conformidad con la parte considerativa de la presente Resolución; y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 409-OAJ/2023 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 409-OAJ/2023 y las Resoluciones N° 263-2023-GG/OSIPTEL y N° 350-2023-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 Mayor detalle en las Resoluciones N° 088-2023-CD/OSIPTEL y N° 130-2023-CD/OSIPTEL.

4 Publicado el 13 de octubre de 2022, en el diario oficial El Peruano.

5 Pp. 9 de la Resolución N° 350-2023-GG/OSIPTEL.

6 Aprobada por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019.

7 Pp. 17-20 de la Resolución N° 263-2023-GG/OSIPTEL.

8 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD-OSIPTEL y modificatorias (Ahora, Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones).

9 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD-OSIPTEL y modificatorias.

10 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 127-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

11 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 060-2000-CD/OSIPTEL y modificatorias.

12 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD-OSIPTEL y modificatorias.

13 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Décimo Tercera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 37.

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