Declaran infundados Recursos de Apelación interpuestos por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 010-2023-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 416-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00012-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 19 de enero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 010-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 395-OAJ/2023 del 15 de diciembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 025-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1 Mediante carta C. 0762-DFI/2022, notificada el 07 de abril de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones muy graves:

1.2 El 06 de mayo de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.3 El 31 de mayo de 2022, la DFI remitió el Informe Nº 00087-DFI/2022 (Informe Final de Instrucción) a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de TELEFÓNICA con carta C. 00393-GG/2022, notificada el 02 de junio de 2022, a fin de que formule sus descargos

1.4 A través de la carta TDP-2557-AR-ADR-22 recibida el 22 de junio de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5 Mediante Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 15 de diciembre de 2022, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Asimismo, se le impuso una Medida Correctiva en los siguientes términos:

“(i) En el plazo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución, la empresa operadora deberá:

1. Realizar las acciones que considere pertinentes, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales i), ii), iii), iv), v) vi) y vii) del artículo 10º-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución Nº 138- 2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, en el aplicativo informático disponible en su página web de internet y en el aplicativo informático móvil, según corresponda, conforme al siguiente cuadro:

(…)

2. Realizar las acciones que considere pertinentes, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los literales a), b) y c) de los numerales i) y ii) del artículo 10º-B del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, en el aplicativo informático disponible en su página web de internet y en el aplicativo informático móvil, según corresponda, conforme al siguiente cuadro:

(…)”

1.6 A través de la carta Nº TDP-0061-AR-ADR-23, recibida el 05 de enero de 2023, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL. Los argumentos del Recurso de Reconsideración fueron ampliados mediante la carta TDP-0092-AR-ADR-23, del 9 de enero de 2023.

1.7 Mediante la Resolución Nº 010-2023-GG/OSIPTEL, de fecha 11 de enero de 2023, la Primera Instancia declaró el encauzamiento del Recurso de Reconsideración y dispuso elevar el Expediente Nº 00025-2022-GG-DFI/PAS al Consejo Directivo del Osiptel. Los fundamentos de dicho recurso fueron:

i. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al no evaluar adecuadamente la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas.

ii. TELEFÓNICA viene cumpliendo con las disposiciones del artículo 10-A y 10-B del TUO de las Condiciones de Uso desde antes de la emisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL.

1.8 El 01 de febrero de 2023, mediante carta TDP-0448-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 010-2023-GG/OSIPTEL. Los argumentos del recurso son:

i. Se habría vulnerado su derecho a la debida motivación, derecho de defensa y el debido procedimiento al omitir pronunciamiento sobre la defensa planteada en su recurso de reconsideración.

ii. TELEFÓNICA viene cumpliendo con las disposiciones del artículo 10-A y 10-B del TUO de las Condiciones de Uso desde antes de la emisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL.

iii. Las situaciones que motivaron la imposición de la medida correctiva habrían sido superadas, razón por la cual corresponde dejar sin efecto la misma.

iv. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que la Primera Instancia se negó a aplicar medidas menos gravosas.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, en adelante RGIS)3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la supuesta vulneración al Derecho a la Debida Motivación, Derecho a la Defensa y el Debido Procedimiento

Conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado5.

Ciertamente, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución Nº 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

Siendo ello así, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente; y, por tanto, no resulta pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que hayan sido evaluadas por la autoridad y que se refieren a una discrepancia con el pronunciamiento.

En tal sentido, en relación a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA la Primera Instancia a través de la Resolución Nº 010-2023-GG/OSIPTEL desestimó como prueba nueva los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA; puesto que no aportaban nuevos argumentos que desvirtuaran lo resuelto en la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL.

Así, con relación a la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, que busca acreditar la posibilidad de aplicar una medida correctiva y no una sanción, la Primera Instancia precisó que esta argumentación jurídica fue evaluada al momento de emitir la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, por lo que el medio de prueba presentado no se puede considerar como una nueva prueba que contenga nueva información o hechos nuevos que deban ser revisados necesariamente por la misma Instancia.

Por otra parte, con relación a la carta TDP-5003-AG-GER-22, con sus respectivos anexos– en su Recurso de Reconsideración, la Primera Instancia señaló que, de la revisión de dicho documento se aprecia que corresponde a una comunicación realizada por TELEFÓNICA en atención a la Medida Correctiva impuesta a través de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, lo cual correspondía ser evaluado por el Órgano Supervisor a fin de verificar el cumplimiento de la medida impuesta. En línea con ello, precisó que, en todo caso, los medios probatorios presentados solo acreditarían que dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10-A y 10-B de las Condiciones de Uso con posterioridad a la emisión de la Medida Correctiva impuesta, de ser determinado así en el procedimiento correspondiente.

Al respecto, este Colegiado luego de evaluar los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en su escrito de reconsideración, coincide con lo resuelto por la Primera Instancia, en la medida que estos no aportan pruebas que desvirtúen los hechos que sirvieron de sustento para determinar la responsabilidad por el incumplimiento a lo establecido en los artículos 10-A y 10-B de las Condiciones de Uso, la imposición de la sanción de multa y la medida correctiva.

Por otra parte, contrario a lo argumentado por TELEFÓNICA, respecto a la Resolución Nº 116-2016-CD/OSIPTEL, se advierte que en la misma se indicó que, las verificaciones realizadas por la GFS, señaladas en el Memorando Nº 01206-GFS/2016 corresponde a sucesos posteriores a la emisión de la Medida Correctiva, razón por la cual, no eran idóneas para acreditar que la situación de hecho que sirvió de sustento para la imposición de la Medida Correctiva era distinta. Asimismo, si bien en dicho caso se consideró que al haberse recompuesto el orden perturbado no existe fundamento para mantener la medida correctiva en todos los extremos, esto se debió a la naturaleza de las disposiciones contenidas en la Medida Correctiva, y por ello solo se revocó algunos extremos de la misma.

Adicionalmente, a diferencia de lo manifestado por TELEFÓNICA, cabe indicar que en la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL6, el Consejo Directivo modificó la multa impuesta por la Primera Instancia, reduciéndola, al existir una discrepancia con relación al análisis de la probabilidad de detección que le correspondía ser aplicada a la infracción materia de dicho procedimiento, mas no por que se haya acreditado la ocurrencia de un hecho posterior a la emisión y notificación de la Resolución de Primera Instancia.

De manera similar, en el caso de la Resolución Nº 169-2019-CD/OSIPTEL7 el Consejo Directivo resolvió declarar fundado el recurso de apelación contra la resolución de Primera Instancia, en la medida que esta no evaluó los descargos al Informe Final de Instrucción, es decir, por haberse vulnerado su derecho a la defensa y al debido procedimiento de manera previa a la emisión de la resolución de la Primera Instancia, y no por un hecho posterior a la emisión y notificación de la misma.

Por lo expuesto, no se ha vulnerado la debida motivación y el derecho de defensa de TELEFÓNICA y, en consecuencia, corresponde descartar la nulidad formulada por la empresa operadora.

3.2 Respecto al cumplimiento de las disposiciones de los artículos 10-A y 10-B, del TUO de las Condiciones de Uso

Cabe resaltar que, para la determinación de responsabilidad, así como la cuantificación de la multa e imposición de la medida correctiva, la Primera Instancia debe tener en consideración la conducta de la empresa operadora, así como los demás hechos debidamente acreditados antes de la emisión de la Resolución que imponga la sanción respectiva.

De este modo, la Primera Instancia al graduar la sanción de multa ha considerado los criterios de graduación establecidos en el artículo 248 del TUO de la LPAG, los atenuantes de responsabilidad previstos en el artículo 257 de la misma norma y en el artículo 18 del RGIS, habiendo cuantificado la multa conforme a la Metodología de Cálculo de Multas. Todo ello, en línea con los pronunciamientos previos emitidos por el Consejo Directivo, ha sido aplicado teniendo en cuenta los hechos configurados antes de la emisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL.

En este punto no debe perderse de vista que los recursos impugnatorios, según sea el caso, tienen por finalidad cuestionar la validez del acto administrativo, sea porque al momento de su emisión la Primera Instancia tuvo o no en cuenta hechos asociados a la conducta infractora, se sustentó en una diferente interpretación de las pruebas producidas o por cuestiones de puro derecho. Por lo tanto, cualquier hecho que se haya producido de manera posterior a la emisión de la resolución de Primera Instancia, no puede afectar la validez de la misma.

Ahora bien, tal como se indicó en el numeral 3.1 de la presente resolución, de la evaluación de los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA se advierte que, si bien con estos se pretende acreditar el cumplimiento de lo establecido en los artículos 10-A y 10-B del TUO de las Condiciones de Uso, están referidos a hechos posteriores a la emisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, a través de la que se determinó su responsabilidad por el incumplimiento de dichas normas y se le impuso una sanción de multa así como una medida correctiva.

En virtud a ello, toda vez que la determinación de responsabilidad por el incumplimiento de lo establecido en los artículos 10-A y 10-B del TUO de las Condiciones de Uso, así como la imposición de la sanción y medida correctiva son válidas, cualquier situación presentada con posterioridad, solo debe ser evaluada con el objetivo de determinar si la empresa cumplió o no la medida correctiva, conforme lo establece el artículo 25 del RGIS8.

Siendo ello así, se considera que lo señalado por la TELEFÓNICA, a través de la carta Nº TDP-5003-AR-GER-22, corresponde ser verificado por la DFI en el marco de la supervisión del cumplimiento de la medida correctiva.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los alegatos formulados por TELEFÓNICA en el presente extremo.

3.3 Sobre las situaciones que motivaron la imposición de la medida correctiva han sido superadas, razón por la cual la misma debe ser dejada sin efecto

Conforme a la evaluación realizada en los numerales 3.1 y 3.2. de la presente resolución, los medios probatorios presentado por TELEFÓNICA están asociados a hechos posteriores a la emisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, por lo que no afectan su validez, y corresponde que sean evaluados por la DFI, en el marco de la supervisión del cumplimiento de la medida correctiva.

Respecto a la Resolución Nº 116-2016-CD/OSIPTEL, se reitera que en dicho caso el Consejo Directivo señaló que, toda vez que las verificaciones realizadas por la GFS correspondían a sucesos posteriores a la emisión de la Medida Correctiva, no eran idóneas para acreditar que la situación de hecho que sirvió de sustento para la imposición de la Medida Correctiva era distinta.

En virtud a lo expuesto, se desestima lo argumentado por TELEFÓNICA.

3.4 Respecto de la vulneración del Principio de Razonabilidad

De la revisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de los parámetros del Test de Razonabilidad.

- Con relación al juicio de idoneidad o adecuación: Se advierte que la Primera Instancia no desconoció el enfoque responsivo que debe orientar las labores del Osiptel, al indicar que es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones. Sin embargo, estas herramientas que son situadas por Braithwaite en una pirámide (Pyramid Enforcement), no constituyen una estructura rígida, sino que funciona de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias correctas.

En tal sentido, se precisó que el objetivo y finalidad de la intervención del ente regulador en el presente caso está representado por la relevancia de cautelar los bienes jurídicos protegidos por los dispositivos legales incumplidos, los cuales se encuentran vinculados con garantizar que los aplicativos informáticos web y móvil de las empresas operadoras: i) Brinden determinada información a sus abonados y; ii) Permitan la realización de distintos trámites como la contratación de altas nuevas, servicios adicionales y la migración a cualquier plan tarifario, así como contar con una sección para la atención de solicitudes referidas al cambio de domicilio, cambio de número, registro de llamadas entrantes y facturación detallada.

Así, la sanción busca ser una medida eficaz orientada a generar un efecto disuasivo, de modo tal que la empresa citada adopte las medidas necesarias que garanticen que, en el futuro, sus aplicativos informáticos móviles y web permitan acceder a la información y la realización de trámites por parte de los abonados.

- Con relación al juicio de necesidad: Se advierte que la Primera Instancia descartó la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas, tales como:

i. Comunicación preventiva, toda vez que los hechos que dieron inicio al presente PAS fueron analizados en el marco de una supervisión y no de un monitoreo;

ii. Alertas Preventivas, al ser medidas facultativas, y considerando la transcendencia de los bienes jurídicos protegidos y que el incumplimiento ya se había producido;

iii. Medida Correctiva, toda vez que, si bien la probabilidad de detección de la conducta infractora es alta, como el caso del incumplimiento del artículo 10- A del TUO de las Condiciones de Uso, esto no se replica para el incumplimiento del artículo 10-B, debido a que su probabilidad de detección es baja. Asimismo, se tuvo en cuenta el beneficio ilícito obtenido por la empresa operadora por el incumplimiento, asociado al costo incremental de implementar las obligaciones adicionales establecidas en la norma y el costo evitado en el mantenimiento y gestión de un sistema que permita efectuar trámites e incluir solicitudes relacionadas a lo dispuesto en los literales a), b) y c) de los numerales i) y ii) del artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso.

- Con relación al juicio de proporcionalidad: Se advierte que el inicio del presente PAS resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a fin que la empresa operadora no vuelva a incurrir en las infracciones tipificadas como muy graves en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

Precisamente, realizó el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas; tales como, comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y/o medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resulta ser la medida más razonable frente a los incumplimientos de los artículos 10-A y 10-B del TUO de las Condiciones de Uso.

De otro lado, respecto a la solicitud de TELEFÓNICA a fin de que se tenga en consideración los pronunciamientos del Consejo Directivo en los cuales se aplicó una medida correctiva, cabe resaltar que tales pronunciamientos no resultan aplicables en el presente PAS, en tanto se encuentran vinculados a casuísticas distintas; y, por ende, se reitera que no cabe aplicar únicamente una Medida Correctiva.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 395-OAJ/2023 del 15 de diciembre de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 969/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 010-2023-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, confirmar el encauzamiento de la carta TDP-0061-AR-ADR-23; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las sanciones de multa y la medida correctiva impuestas, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad presentada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Artículo 4.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 5.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 395-OAJ/2023 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, con el Informe Nº 395-OAJ/2023 y las Resoluciones Nº 416-2022-GG/OSIPTEL y Nº 010-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 A partir del 09 de octubre de 2022, dichas obligaciones se encuentran reguladas en los artículos 8 y 13 así como el numeral 1.2 del Anexo Nº 4 de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada por la Resolución Nº 172-2022-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por la Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL. actualmente dicha obligación se encuentra regulada en la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.

3 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

4 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

5 “Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

6 Emitida en el Expediente Nº 0049-2018-GG-GSF/PAS. Ver enlace:https://www.osiptel.gob.pe/media/2efp5cfs/res019-2020-cd.pdf

7 Emitida en los Expedientes Nº 000002-2019-GG-GSF/PAS y Nº 00025-2019-GG- GSF/PAS. Ver enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/b1ojkvpu/res169-2019-cd.pdf

8 “Artículo 25.- Incumplimiento de las medidas correctivas

(...)

La Dirección de Fiscalización e Instrucción, la Secretaría Técnica de Solución de Reclamos y la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados tienen la competencia para verificar el cumplimiento de las medidas correctivas impuestas por los órganos resolutivos, del cual son órganos de instrucción”

[Subrayado agregado]

2255480-1