Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 007-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00003-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 5 de enero de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 007-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 380-OAJ/2023 del 4 de diciembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 005-2022/TRASU/STSR-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1 Mediante carta C.00366-STSR/2022 del 23 de mayo de 2022, notificada el 26 de mayo de 2022, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante Secretaría Técnica del TRASU) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante, RGIS), toda vez que, durante el periodo de julio a diciembre de 2021, habría incumplido sesenta y dos (62) resoluciones2 emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU).

1.2 Mediante la Resolución Nº 025-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL de fecha 23 de diciembre de 2022, la Primera Instancia resolvió declarar la responsabilidad de administrativa de TELEFÓNICA, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del RGIS, toda vez que incumplió 62 resoluciones del TRASU3, sancionándola con una multa de 102 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).

1.3 Mediante Resolución Nº 007-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, de fecha 2 de febrero de 2023, la Primera Instancia resolvió, declarar fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución Nº 025-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, y, en consecuencia:

(i) Archivó el presente PAS, respecto del caso asociado a la Resolución Nº 041781-2021-TRASU/OSIPTEL (expediente Nº 0018645-2021/TRASU/ST-RA), y;

(ii) Confirmó la multa de 102 UIT impuesta por la Resolución Nº 025-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL del 23 de diciembre de 2022, al verificarse el incumplimiento de 61 resoluciones emitidas por el TRASU.

1.4 Mediante carta TDP-0902-AR-ADR-23 de fecha 28 de febrero de 2023, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 007-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL. Los fundamentos del recurso son los siguientes:

(i) Correspondería valorar las acciones de mejoras que habría desplegado en el proceso de resolución de reclamos en los años 2021 y 2022.

(ii) La Primera Instancia no habría graduado correctamente las sanciones impuestas a TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre las acciones de mejora en el proceso de resolución de reclamos

Un factor crucial para determinar la admisibilidad de las pruebas es su relevancia, es decir, su capacidad para respaldar las afirmaciones presentadas y generar convicción. En efecto, la evaluación de los medios probatorios se efectúa en función de la naturaleza de los hechos que se intentan demostrar y de las situaciones relevantes que se pretende corroborar.

En este punto, es preciso anotar que el Tribunal Constitucional5 ha precisado que los medios probatorios deben contar con: i) Pertinencia: El medio probatorio debe tener una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso; ii) Conducencia o idoneidad: Se puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho; iii) Utilidad: Debe contribuir a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza; iv) Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, y; v) Preclusión o eventualidad: Consiste en la oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios.

Por lo tanto, corresponde analizar y valorar los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en el presente PAS con el objetivo de determinar, entre otros, su pertinencia, idoneidad y utilidad.

i) El medio probatorio denominado “Mejoras – Soluciones 2021” es una captura de pantalla en la que se resumen las medidas que habrían sido implementadas por TELEFÓNICA en el año 2021, las cuales estarían orientadas a dar atención a los reclamos presentados por los usuarios en los plazos establecidos en la norma, así como a garantizar un análisis antes de efectuar “cierres masivos de respuesta al cliente”.

Al respecto, cabe indicar que dicho medio probatorio, no resulta idóneo para acreditar lo argumentado por TELEFÓNICA, toda vez que solo se limita a referir una serie de medidas, pero no prueba su implementación. Adicionalmente, las medidas que pretende acreditar no están vinculadas al cumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU. Por lo tanto, dicho medio probatorio tampoco es pertinente.

ii) El medio probatorio denominado “Mejoras – Soluciones 2022” es una captura de pantalla en la que se resumen las medidas que habrían sido implementadas por TELEFÓNICA en el año 2022, las cuales estarían orientadas a contar con un procedimiento estructurado para rastrear el estado de las solicitudes de bajas y atenderlas prioritariamente, una contingencia creada para generar ajustes sobre facturas a las que no se les aplicaba el descuento de campañas de portabilidad y así evitar el reclamo del cliente, así como la simplificación y actualización de modelos de cartas.

Al respecto, cabe indicar que dichos medios probatorios, no resultan idóneos para acreditar lo argumentado por TELEFÓNICA, toda vez que solo se limitan a referir una serie de medidas, pero no prueban su implementación. Adicionalmente, las medidas que pretende acreditar con dicho medio de prueba tampoco se encuentran vinculadas con el cumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU. Por lo tanto, dicho medio probatorio no es pertinente.

iii) El medio probatorio referido a un correo electrónico del 5 de enero de 2022, se advierte que TELEFÓNICA ha remitido solo una captura de pantalla de un extracto del mismo, en el que se evidenciaría que una trabajadora habría remitido a otra trabajadora de la misma empresa la actualización de sus directrices respecto a, entre otros puntos6, el Procedimiento de atención de resoluciones emitidas por el TRASU, a fin de que con ello refuerce al todo el equipo para la correcta atención de los casos.

Sobre el particular, con dicho medio de prueba no se acredita que, en efecto, se haya capacitado o retransmitido a todo el equipo dichos lineamientos. Asimismo, no se ha acreditado si su contenido está orientado a contar con un procedimiento de gestión interna para el cumplimiento de resoluciones emitidas por el TRASU o si se limita a referir a las obligaciones previstas, sobre el particular, en el Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones7. Por lo tanto, dicho medio probatorio tampoco es idóneo y útil.

En virtud a lo expuesto, TELEFÓNICA no ha adjuntado medios probatorios que confirmen la implementación exitosa de cada una de las medidas mencionadas ni tampoco ha argumentado ni probado cuál es el nexo de causalidad entre la supuesta implementación de las mejoras y el cumplimiento de resoluciones del TRASU. Por lo tanto, TELEFÓNICA no ha desvirtuado su responsabilidad por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS.

3.2 Sobre la graduación de la sanción impuesta

De la revisión de la Resolución Nº 025-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se advierte que el TRASU evaluó los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; asimismo, se proporcionaron fundamentos sólidos para respaldar cada uno de los criterios aplicados en este caso.

Cabe resaltar, además, que en la Resolución Nº 025-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, el TRASU analizó la aplicación de Principio de retroactividad benigna y concluyó que bajo la metodología aplicada por el TRASU la multa base ascendía a 51 UIT y bajo la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL8 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas) la multa base ascendía a 72,4 UIT. Por tanto, se aplicó la metodología que venía siendo aplicada por el TRASU, a la fecha de comisión de la infracción, por resultar la más favorable; y, en aplicación del agravante por reincidencia, se definió una multa ascendente a 102 UIT.

Ahora bien, en respuesta a los argumentos presentados por TELEFÓNICA en su recurso de apelación, es necesario destacar lo siguiente:

a) En cuanto al beneficio ilícito, este se refiere al costo evitado parte de la empresa operadora para dar cumplimiento a su obligación, así como los ingresos ilícitos.

Con relación al costo evitado, debe considerarse que, en el caso que nos ocupa, en la mayoría de los casos, el incumplimiento de las resoluciones del TRASU, se relacionan con quejas vinculadas con la calidad del servicio y corte o baja injustificada del servicio, evidenciándose la falta de acciones oportunas de TELEFÓNICA para llevar a cabo las pruebas de funcionamiento del servicio o para restablecer el servicio de manera adecuada.

En ese sentido, TELEFÓNICA no ha acreditado haber implementado sistemas o procedimientos eficaces para supervisar y dar seguimiento al cumplimiento puntual de las resoluciones emitidas por el TRASU en favor de los usuarios.

En relación al ingreso ilícito, se han considerado los ingresos obtenidos por la empresa operadora derivados de conceptos como las rentas por facturación, devoluciones, entre otros, según sea el caso.

b) Respecto a la probabilidad de detección, este criterio está vinculado con la posibilidad objetiva de que la autoridad pueda verificar el 100% de los casos.

Al respecto, tal como lo indicó la Primera Instancia, no es posible verificar el cumplimiento de la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU, ello, en la medida que no todos los usuarios afectados en el incumplimiento de las resoluciones emitidas a su favor presentan denuncias ante el TRASU, asimismo, no es posible supervisar el universo de resoluciones emitidas por el TRASU. Por lo tanto, se consideró una probabilidad de detección baja.

Cabe resaltar que este criterio está en línea con pronunciamientos anteriormente validados por el Consejo Directivo, a través de las Resoluciones Nº 256-2023-CD/OSIPTEL, Nº 152-2023-CD/OSIPTEL y Nº 116-2023-CD/OSIPTEL9.

Así, la determinación de la probabilidad de detección considerada es consistente con los pronunciamientos previamente emitidos y validados por este Colegiado.

c) En lo que respecta a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia10, la propia norma califica como grave la infracción; dado que el hecho de no cumplir una resolución emitida en el marco de un procedimiento de reclamos, afecta directamente la función de solución de reclamos y de sanción del Osiptel.

Así, debe resaltarse que, en este caso, TELEFÓNICA omitió realizar oportunamente las pruebas de operatividad del servicio o la reactivación del mismo, lo que tiene un impacto negativo en los usuarios y abonados afectados en la prestación de sus servicios; toda vez que la interrupción de los mismos genera costos adicionales de tiempo y dinero para el usuario, quien debe recurrir a servicios alternativos para cubrir sus necesidades. A su vez, el hecho de que TELEFÓNICA no observe los pronunciamientos del TRASU transgrede el deber especial del Osiptel de tutela de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

d) Respecto al perjuicio económico ocasionado, este colegiado coincide con lo señalado por la Primera Instancia, en el sentido de que los usuarios que presentaron sus denuncias se perjudicaron económicamente, ya que tuvieron que dedicar tiempo y recursos financieros para llevar a cabo la denuncia del incumplimiento de la decisión del TRASU, de igual modo, sufrieron la pérdida de los beneficios que habrían obtenido del servicio cuando este estaba funcionando de manera óptima. Además de esto, los usuarios se vieron afectados directamente, ya que el servicio no se prestó de manera continua e ininterrumpida, lo que resultó en molestias y perjuicio económico, dado que continuaron cumpliendo con sus obligaciones de pago sin disfrutar plenamente de un servicio en condiciones ideales.

e) Sobre el tema de la reincidencia, cabe indicar que si bien en los pronunciamientos citados por TELEFÓNICA, se determinó la inaplicación del agravante por reincidente dado que la totalidad de casos imputados no se encontraban en el periodo de reincidencia, el TRASU modificó la evaluación de dicho criterio en atención al pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo en la Resolución Nº 124-2021-CD/OSIPTEL, donde se determinó la aplicación del agravante por reincidencia, a pesar que la totalidad de los incumplimientos sancionados no se encontraban precisamente dentro del periodo de reincidencia; estableciéndose la necesidad de valorar el historial de infracciones sancionadas que se encuentren firmes y causen estado que otorguen al administrado la previsibilidad de la consecuencia del incumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU.

En virtud de lo anteriormente expuesto, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 380-OAJ/2023 del 4 de diciembre de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 965/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución Nº 007-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de 102 UIT, impuesta en la Resolución Nº 025-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL del 23 de diciembre de 2022, al verificarse el incumplimiento de sesenta y un (61) resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 380-OAJ/2023 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, con el Informe Nº 380-OAJ/2023 y las Resoluciones Nº 025-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL y Nº 007-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, en el portal web institucional; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESUS OTTO VILLANUEVA NAPURI

Presidente Ejecutivo (e)

1 A través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, se aprobó el “Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones”, cuya denominación fue sustituida, a través del artículo Segundo de la Resolución Nº 259-2021-CD/OSIPTEL por “Reglamento General de Infracciones y Sanciones”.

2 Expedientes Nº 11691-2021-TRASU/ST-RQJ, Nº 14781-2021/TRASU/ST-RA, Nº 1623-2021/TRASU/ST-RA, Nº 10586-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 7806-2021/TRASU/ST-RA, Nº 11117-2021/TRASU/ST-RA, Nº 26679-2019/TRASU/ST-RQJ, Nº 11121-2021/TRASU/ST-RA, Nº 13536-2021/TRASU/ST-RA, Nº 1246-2021/TRASU/ST-RA, Nº 27987-2019/TRASU/ST-RA, Nº 16547-2021/TRASU/ST-RA, Nº 776-2020/TRASU/ST-RA, Nº 20537-2021/TRASU/ST-RA, Nº 8984-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 23730-2020/TRASU/ST-RA, Nº 9461-2021/TRASU/ST-RA, Nº 15206-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 16550-2021/TRASU/ST-RA, Nº 18638-2021/TRASU/ST-RA, Nº 19783-2020/TRASU/ST-RA, Nº 20876-2021/TRASU/ST-RA, Nº 14430-2021/TRASU/ST-RA, Nº 7384-2021/TRASU/ST-RA, Nº 19801-2021/TRASU/ST-RA, Nº 14519-2021/TRASU/ST-RA, Nº 17088-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 23528-2020/TRASU/ST-RQJ, Nº 16149-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 13667-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 0018645-2021/TRASU/ST-RA, Nº 18144-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 18325-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 15643-2021/TRASU/ST-RA, Nº 15143-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 22670-2021/TRASU/ST-RA, Nº 10638-2019/TRASU/ST-RA, Nº 12552-2021-TRASU/ST-RA, Nº 18954-2020/TRASU/ST-RA, Nº 22669-2021/TRASU/ST-RA, Nº 20205-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 15957-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 22281-2021/TRASU/ST-RA, Nº 27663-2021/TRASU/ST-RA, Nº 21092-2021/TRASU/ST-RA, Nº 25325-2021/TRASU/ST-RA, Nº 21614-2021/TRASU/ST/RQJ, Nº 26613-2021/TRASU/ST-RA, Nº 27502-2021/TRASU/ST-RA, Nº 27731-2021/TRASU/ST-RA, Nº 29204-2021/TRASU/ST-RA, Nº 30127-2021/TRASU/ST-RA, Nº 31477-2021/TRASU/ST-RA, Nº 26713-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 31476-2021/TRASU/ST-RA, Nº 32270-2021/TRASU/ST-RA, Nº 24954-2021/TRASU/ST-RA, Nº 28923-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 20818-2021/TRASU/ST-RQJ, Nº 26881-2021/TRASU/ST-RQJ y Nº 22280-2021/TRASU/ST-RQJ (vinculados a los expedientes Nº 23485-2021/TRASU/ST-RQJ y Nº 26365-2021/TRASU/ST-RQJ.

3 Las mismas que fueron materia de imputación a través de las cartas C.00366-STSR/2022 y C.00645-STSR/2022. Cabe indicar que únicamente, se hace mención a 62 resoluciones y no 63 resoluciones, en la medida que, en la imputación de cargos se hizo doble referencia al Expediente Nº 15643-2021/TRASU/ST-RA.

4 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS y sus modificatorias.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC.

6 En el correo electrónico de fecha 5 de enero de 2022, se enviaron los siguientes documentos: i) Lineamiento atención TRASU Fija y Móvil octubre 2021; ii) Lineamiento emisión cartas y medios probatorios TRASU dar por concluido; iii) Lineamiento para coordinación de cartas y medios probatorios; iv) Procedimiento de atención de pruebas conjuntas del servicio (remoto); v) Procedimiento de atención de resoluciones emitidas por TRASU Osiptel.

7 Norma aprobada mediante Resolución Nº 047-2015-CD-OSIPTEL, modificado -entre otros- mediante Resolución Nº 145-2021-CD-OSIPTEL y posteriormente derogada mediante Resolución Nº 099-2022-CD/OSIPTEL.

8 Aprobada mediante Resolución Nº 229-2021-CD/OSIPTEL.

9 De haberse aplicado la Metodología de Cálculo de Multas, se habría considerado los 5 niveles de probabilidad de detección y su respectivo valor. En aplicación de dicha metodología, los valores considerados para la probabilidad de detección para infracciones de la misma naturaleza tramitadas en los Expedientes Nº 00017-2022/TRASU/STSR-PAS y Nº 00019-2022/TRASU/STSR-PAS (Resoluciones Nº 267-2023-CD/OSIPTEL y Nº 209-2023-CD/OSIPTEL, respectivamente), oscilaron entre 10% y 50%, asignando cada uno de los valores de acuerdo con los criterios establecidos en dicha Metodología. No obstante, dicha metodología no resultaba más beneficiosa en el presente caso.

10 Cabe tener en cuenta que la infracción fue cometida antes de la entrada en vigencia del Régimen de Calificación de Infracciones, asimismo, no le resulta más favorable la aplicación de dicha norma con la Metodología de Cálculo de Multas.

2251812-1