Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 348-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00354-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de diciembre de 2023

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 348-2023-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 378-OAJ/2023 del 1 de diciembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 004-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

I.1. Mediante la carta Nº 006-DFI/2023, notificada el 11 de enero de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado lo siguiente:

I.2. A través de la Resolución N° 348-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 3 de octubre de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

I.3. El 24 de octubre de 2023, mediante carta N° TDP-4389-AG-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración solicitando, a su vez, una audiencia de informe oral.

I.4. Mediante Resolución N° 372-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 31 de octubre de 2023, la Primera Instancia dispuso encauzar de oficio dicho recurso, a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

I.5. Mediante Memorando N° 410-GG/2023 del 31 de octubre de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el recurso interpuesto por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Conforme al numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG que regula el Principio de Razonabilidad, las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Así, de la revisión de la Resolución N° 348-2023-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad verificando la proporcionalidad entre: a) el fin de la norma y el fin de la decisión a emitir; b) los medios que escoge la decisión para cumplir la norma; y, c) las circunstancias de hecho que dan causa a la decisión y las medidas o el fin que el acto dispone.

Dicha evaluación es compartida por este Consejo Directivo verificándose, además, que la Primera Instancia realizó el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y/o medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resulta ser la medida más razonable frente a los incumplimientos imputados.

Por su parte, con relación a la posibilidad de imponer una Medida Correctiva en el presente caso, resulta importante señalar que -en la resolución impugnada- la Primera Instancia realizó dicha evaluación:

“Respecto a la imposición de Medidas Correctivas -regulada en el artículo 23 del RGIS- cabe indicar que dicha facultad se utilizará según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad.

Asimismo, se debe tener en cuenta que en la Exposición de Motivos de la Resolución N° 00056-2017-CD/OSIPTEL -que modificó el RGIS-, se sugiere que las Medidas Correctivas se apliquen en casos de infracciones administrativas de reducido beneficio ilícito, cuya probabilidad de detección sea elevada y en la que no se han presentado factores agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula.

En el presente caso, aun cuando la probabilidad de detección de los incumplimientos detectados por la DFI es MUY ALTA, no corresponde la imposición de una Medida Correctiva, considerando el beneficio ilícito obtenido (asociado, como se verá más adelante, entre otros, al tamaño de la empresa operadora que comete la infracción), con lo cual, no se podría obtener como resultado sanciones de cuantía considerablemente baja o nula.

A ello debe sumarse que no es la primera vez que se sanciona a la empresa operadora por el incumplimiento del literal c) del artículo 7° del RGIS, tal como se muestra a continuación:

Cuadro N° 5

Fuente: Informe Final de Instrucción

De lo expuesto en el Cuadro N° 5, se puede concluir que los incumplimientos indicados en este no se trataron de situaciones excepcionales o aisladas, toda vez que estos se han dado en anteriores y distintas oportunidades a la analizada en este procedimiento.

De esta manera, teniendo en cuenta las circunstancias bajo las cuales se dio el incumplimiento imputado en este PAS, la no aplicación de una Medida Correctiva no se aparta de los parámetros del Principio de Razonabilidad, considerando que se adoptará la medida administrativa que resulte proporcional a los fines que se pretende alcanzar a fin de que la empresa operadora ajuste su conducta al cumplimiento del marco normativo”.3

(subrayado agregado)

En consecuencia, contrariamente a lo indicado por la empresa operadora, la Primera Instancia evaluó todas las particularidades del presente caso, advirtiéndose que, no es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en la infracción analizada en el presente PAS vinculada a la remisión incompleta o la no remisión de información relacionada al RIA 2020 la cual no tiene un reducido beneficio ilícito, por lo que no corresponde la aplicación de una Medida Correctiva.

Asimismo, no se debe perder de vista que, dicho incumplimiento implicó -entre otros- lo siguiente: i) una afectación al ejercicio de la facultad supervisora, toda vez que se dio un retraso en la programación de las acciones de supervisión del servicio de internet fijo, ii) se impidió a este Organismo Regulador identificar -oportunamente- los problemas de calidad a nivel de estaciones base en el marco de monitoreos del servicio de acceso a internet fijo, e iii) impidió al Osiptel identificar -oportunamente- la capacidad utilizada en Gbps de los enlaces a fin de calcular el impacto de la red de respaldo cuando se afecte la red de transporte.

Por lo expuesto, al no existir alguna vulneración al Principio de Razonabilidad, corresponde desestimar los argumentos alegados por TELEFÓNICA en este extremo.

IV. SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, se verifica que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficiente para que el Consejo Directivo pueda resolver el recurso de apelación. En consecuencia, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 378-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 965/23, de fecha 19 de diciembre de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 348-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 378-OAJ/2023 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 378-OAJ/2023 y la Resolución N° 348-2023-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

JESÚS OTTO VILLANUEVA NAPURÍ

Presidente Ejecutivo (E)

1 Aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 Ver páginas 19 y 20 de la resolución impugnada.

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