Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00351-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de diciembre de 2023

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 363-OAJ/2023, del 23 de noviembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00119-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante la carta C.2076-DFI/2022, notificada el 1 de setiembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS), por cuanto incumplió con lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Medida Correctiva impuesta a través de la Resolución de Gerencia General N° 316- 2021-GG/OSIPTEL (en adelante, Resolución 316).

2. Mediante la Resolución de Gerencia General Nº 180-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 26 de mayo de 2023, la Primera Instancia resolvió:

3. AMÉRICA MÓVIL a través de la carta N° DMR/CE/N°1755/23, recibida el 16 de junio de 2023, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Gerencia General N° 180-2023-GG/OSIPTEL.

4. Mediante la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 3 de agosto de 2023, se resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración presentado por AMÉRICA MÓVIL.

5. Por medio de la carta N° DMR/CE/N°2467/23, recibida el 24 de agosto de 2023, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Cuestión previa: Sobre los medios probatorios presentados en el Recurso de Reconsideración

Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG y pronunciamientos previos del Consejo Directivo3, el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado. Además, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 169-2022-CD/OSIPTEL4, se estableció lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración”.

(Subrayado agregado)

Siendo ello así, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente y, por tanto, no resultan pertinentes como nueva prueba los documentos que pretendan cuestionar argumentos que ya han sido evaluados por la autoridad, dado que no se refieren a una nueva prueba sino a una discrepancia con el pronunciamiento, tales como resoluciones, sentencias, pronunciamientos, entre otros, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo en la Resolución Nº 053-2022-CD/OSIPTEL.

En tal sentido, a través de la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL se desestimó como nuevas pruebas parte de los medios probatorios (Resoluciones N° 021-2020-CD/OSIPTEL, N° 079- 2019-GG/OSIPTEL, N° 107-2021-CD/OSIPTEL, N° 061-2022-CD/OSIPTEL, N° 136-2023- CD/OSIPTEL, N° 172-2022-CD/OSIPTEL y N° 053-2019-CD/OSIPTEL) presentados por AMÉRICA MÓVIL en la medida que no aportaban nuevos hechos que no fueron analizados por la Primera Instancia, limitándose a discrepar con el pronunciamiento contenido en la Resolución de sanción; lo cual no se condice con la naturaleza del recurso de reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG.

En efecto, para mayor claridad, en el presente caso se tiene que, la empresa operadora pretende nuevamente probar que el Osiptel habría vulnerado los Principios de la utilidad de las pruebas y de Tipicidad. En virtud de ello, presenta ante este Consejo Directivo los medios probatorios remitidos en su recurso de reconsideración; obteniéndose luego de su análisis que ninguno de los siete (7) medios probatorios antes señalados presenta hechos no advertidos por la administración que justifiquen una modificación del pronunciamiento correspondiente; contrariamente a ello, los documentos remitidos por la empresa operadora ahondan en conceptos legales de forma general, sin lograr fundamentar y/o acreditar que, en el presente caso, no se habrían valorado adecuadamente los medios probatorios advertidos, lo cual habría impactado en la imputación de cargos.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo del Recurso de Apelación.

3.2. Respecto a la supuesta vulneración de los Principios de Legalidad y de Verdad Material

En principio, cabe señalar que el Principio de Tipicidad regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Asimismo, se establece que, a través de la tipificación de infracciones, no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

Ahora bien, corresponde considerar que, en el presente PAS, se sancionó a AMÉRICA MÓVIL por haber incurrido en las infracciones administrativas tipificadas en el artículo 25 del RGIS, al incumplir lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Resolución 316, que dispuso lo siguiente:

Artículo 1°.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. a fin de que implemente las medidas y/o las acciones necesarias que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15° del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 00127-2013- CD/OSIPTEL, en lo referido al cálculo del indicador de calidad “Rapidez en Atención por Voz Humana” (AVH) en su primer y segundo tramo.

(…)

Artículo 3°.- Adicionalmente a las acciones requeridas en el Artículo 1°, AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. deberá registrar o contar con información que permita identificar la fecha y hora (HH:MM:SS) de los siguientes dos (2) momentos o instantes de tiempo en todas las llamadas realizadas por los usuarios a su servicio de atención telefónica: (i) “Instante de tiempo en el cual el usuario accede a la opción que le permita comunicarse con el operador humano” (t2); y, (ii) “Instante de tiempo en el que el usuario elige la opción para comunicarse con el operador humano” (t3)

A partir de lo citado, se advierte que el artículo 1 de la Resolución 316 habrá sido cumplido; si es que se verifica que el indicador AVH en sus dos (2) tramos se puede calcular para el respectivo mes. Asimismo, dicho cálculo requiere que, para el cien por ciento (100 %) de las llamadas realizadas a los servicios de información y asistencia, sea posible calcular los cuatro (4) instantes de tiempo definidos en el artículo 2 de la Resolución mencionada y en el RCAU.

En esa misma línea, para el artículo 3 de la Resolución 316, se dispuso que dicha disposición sería cumplida si se verifica que, con la información registrada en los sistemas de la empresa operadora, se puede identificar cada uno de los instantes de la llamada necesarios para el cálculo del indicador AVH en ambos tramos; es decir, los instantes t2 y t3.

Por ende, no existe una interpretación ineficiente o irrazonable de lo dispuesto por la Resolución 316; contrariamente a ello, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia, respecto a que la Medida Correctiva es clara, detallada y precisa, al disponer las acciones que debía realizar la empresa operadora para su cumplimiento.

En cuanto al Principio de Verdad Material que dispone que, a efectos de imputar y sancionar a un administrado por la comisión de una infracción administrativa, es necesario contar con medios probatorios que demuestren que el administrado incurrió en dicha conducta infractora; se advierte que, con la finalidad de verificar el cumplimiento de la Resolución 316, la DFI efectuó una llamada telefónica de prueba el día 26 de enero de 2022 al IVR de la empresa operadora, la cual presentaba las siguientes tres (3) opciones:

“Locución de CLARO: Revisa tu saldo historial de recargas, compras y sus mensajes y llamadas marcando 1. Cámbiate a postpago marcando 2. Comunícate con un asesor para realizar consultas, bloqueo o más marcando 3”.

Por lo tanto, y conforme lo expuso la Primera Instancia en la Resolución impugnada, el supervisor de la DFI optó por la opción 3 de la empresa operadora, debido a que ofrecía la posibilidad de comunicarse con un asesor.

Al respecto, no se debe perder de vista que el instante t2 debe ser considerado como la hora donde se accede a la opción que establece comunicación con un operador humano, por lo tanto, si el objetivo de la llamada de prueba era garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 del RCAU, en lo que respecta al cálculo del indicador AVH, referido a la adecuada atención del usuario en los canales de atención telefónica, es que la opción que se debería tomar en cuenta es la que sugiere al usuario comunicarse con un asesor humano.

Por tanto, en línea con lo indicado por la Primera Instancia, este Consejo Directivo considera que la elección de la opción 3 durante la llamada de prueba fue la adecuada e idónea, debido a que la misma indicaba la comunicación y atención de un asesor humano para realizar consultas, bloqueos, entre otros, mientras que la opción 2 únicamente daba como opción el “cambio de plan a postpago”, situación que restringía el derecho de los usuarios a ser atendidos adecuadamente, al no tener una mayor gama de opciones para las diferentes necesidades que puedan presentarse y que ameriten la atención de un asesor humano, lo que fue considerado para realizar la verificación de los artículos 1 y 3 de la Resolución 316.

En virtud a lo expuesto, no se advierte que el supervisor haya incurrido en algún error al realizar la llamada de prueba del 26 de enero de 2022, no existiendo ningún tipo de vulneración a los Principios de Legalidad y Verdad Material, por lo que se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.3. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de utilidad de las pruebas.-

Con relación a que la elección de la opción 3 durante la llamada de prueba fue la adecuada e idónea, debido a que la misma indicaba la comunicación y atención de un asesor humano para realizar consultas, bloqueos, entre otros, mientras que la opción 2 únicamente daba como opción el “cambio de plan a postpago”, situación que restringía el derecho de los usuarios a ser atendidos adecuadamente, al no tener una mayor gama de opciones para las diferentes necesidades que puedan presentarse y que ameriten la atención de un asesor humano.

Ahora bien, del análisis de los audios (grabaciones) y los logs correspondientes a las llamadas contenidas en dichos audios (Anexos 1 y 2), se observa que los trámites que hicieron los usuarios a través de la opción 2 del IVR de AMÉRICA MÓVIL, no se restringirían exclusivamente a migraciones. No obstante, -conforme lo indica la DFI en el Memorando N° 1737-DFI/2023- ello no incide en el incumplimiento detectado, toda vez que la opción 3 fue escogida por el supervisor en atención a que – en ese momento- era la que ofrecía de manera directa “comunicarse con un asesor”, conforme se sustentó en la Resolución impugnada, a diferencia de la opción 2 que, en ese momento, indicaba como locución: “Cámbiate a postpago”.

Asimismo, para la evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Resolución 316, este Consejo Directivo advierte que la DFI consideró los tiempos registrados por la propia empresa operadora, esto es, la información del log correspondiente, remitido a través de la carta N° DMR-CE-0322-2210 , contrastado con los tiempos de la llamada de prueba realizada el 26 de enero de 2022, a partir de lo cual se observó que el tiempo “t2” indicado en dicho log, apuntó a la descripción de la opción 3 de la locución del IVR; por lo que se verificó que AMÉRICA MÓVIL no aplicó la metodología establecida en el artículo 15 del RCAU; puesto que no consideró como “t2” el momento en el cual el usuario accede efectivamente a la opción que le permite comunicarse con el operador humano.

Cabe señalar que – conforme se aprecia del Memorando N° 1737-DFI/2023- la generación del log es un proceso automático de la plataforma usada por AMÉRICA MÓVIL para dicho fin y no depende de la elección de la opción por parte del supervisor del Osiptel o de cualquier usuario que utilice sus canales de atención telefónicos.

Por consiguiente, en atención a lo indicado en los párrafos precedentes, no se advierte vulneración al Principio de Utilidad de medios probatorios, correspondiendo desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.4. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad.-

En relación al archivo PPT (Anexo 3), conforme lo indica la DFI en su Memorando N° 1737- DFI/2023, si bien AMÉRICA MÓVIL indica que sus opciones 2 y 3, permitirían la comunicación con un operador humano; lo cierto es que la referida empresa únicamente registra en sus sistemas, para el indicador AVH, la opción 3 como el “instante de tiempo en el cual el usuario accede a la opción que le permite comunicarse con el operador humano” (t2). Sin embargo, la referida opción 3, registrada por la empresa operadora, deriva a otro menú de opciones y no directamente a un asesor humano, lo cual no refleja el t2, pues el usuario tendría que elegir una de las opciones presentadas en la opción 3 para recién comunicarse con un asesor humano.

En ese sentido, en línea con lo señalado por la DFI en su Memorando N° 1737-DFI/2023, este Consejo Directivo advierte que la prueba presentada no exime de responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL debido a que la opción 3, no refleja el “instante de tiempo en el cual el usuario accede a la opción que le permite comunicarse con el operador humano” (t2), toda vez que al seleccionar la opción indicada en la locución, ésta derivaba a otro menú de opciones, en el cual recién aparece la opción de comunicación con el asesor humano.

Asimismo, en relación al instante de tiempo t3, la empresa operadora está considerando el tiempo en el cual la llamada es transferida al ADC y la cola para que la llamada sea atendida al asesor humano; sin embargo, el “momento que el usuario elige la opción de comunicación con el operador humano” sucede antes del tiempo registrado, ello conforme al cruce de información entre lo registrado mediante la llamada de prueba del 26 de enero de 2022 y lo remitido por la empresa operadora mediante la carta N° DMR-CE-0322-22.

Con relación a que la Resolución 316 ha establecido infracciones para cada obligación, a pesar de que el artículo 25 del RGIS, dispone que constituye una (1) infracción el incumplimiento de la Medida Correctiva; corresponde acotar que la Gerencia General se encuentra habilitada no solo para imponer medidas correctivas sino también para calificar la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida correctiva impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe, en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.

En efecto, el primer párrafo del artículo 25 del RGIS –disposición emitida por el Consejo Directivo del Osiptel en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida correctiva dispuesta incurrirá en infracción muy grave, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Cabe señalar que dicha calificación podrá variar en función, entre otros supuestos, de la urgencia e importancia de la medida que el Osiptel ordena cumplir.

De este modo, a partir de las razones expuestas en los artículos 1 y 3 de la Resolución 316 se advierte que, la Medida Correctiva estuvo dirigida a que AMÉRICA MÓVIL corrija su comportamiento y cumpla con lo dispuesto por el artículo 15 del RCAU, en lo referido al cálculo del indicador de calidad AVH en su primer y segundo tramo. En tales circunstancias, considerando la afectación que pueda generar en los usuarios la demora en la atención en los canales telefónicos y la facultad supervisora del Osiptel que no pueda medir adecuadamente los valores del indicador AVH, es razonable que este Organismo determine como incumplimiento cada artículo de dicha Medida Correctiva, a efectos de desincentivar la conducta de AMÉRICA MÓVIL para que, de este modo, cumpla con lo dispuesto por el referido artículo 15 del RCAU.

Es así, que a través del artículo 9 de la Resolución 316 dispone expresamente lo siguiente:

“(…)

Artículo 9°. - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013- CD/OSIPTEL y sus modificatorias, el incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 4° de la presente Resolución constituirá una infracción leve. Asimismo, el incumplimiento de los Artículos 1° y 3° constituirá infracción grave, por cada artículo.

(…)”

(Lo subrayado y resaltado es agregado)

Por ende, siendo que AMÉRICA MÓVIL incumplió los artículos 1 y 3 de la Resolución 316; correspondía que la misma sea sancionada -por cada uno- de los artículos incumplidos, conforme se efectuó a través de la Resolución de Gerencia N° 180-2023-GG/OSIPTEL, sin que la misma resulte ilegal, como señala la empresa operadora.

Aunado a lo señalado, es importante indicar que la tipificación de los artículos 1 y 3 de la Resolución 316 no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual las conductas observadas en el marco del presente PAS constituyen hechos suficientes para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción.

Finalmente, respecto a la Resolución de Gerencia General N° 263-2023-GG/OSIPTEL, cabe indicar que la misma no resulta aplicable, debido a que analiza el incumplimiento de una medida cautelar, mientras que el presente PAS corresponde al incumplimiento de una Medida Correctiva.

Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 363-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 965/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todas las multas impuestas a través de la Resolución de Gerencia General N° 180-2023-GG/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 270-2023-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 363-OAJ/2023, a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 363-OAJ/2023, la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General N° 180-2023-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Jesús Otto Villanueva Napurí

Presidente Ejecutivo (e)

Consejo Directivo

1 Aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 087- 2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 127-2013- CD/OSIPTEL

3 Revisar las Resoluciones N° 88-2023-CD/OSIPTEL, N° 130-2023-CD/OSIPTEL, N° 275-2023-CD/OSIPTEL y N° 291-2023- CD/OSIPTEL, que se encuentran publicadas en la página web del Osiptel.

4 Publicado el 13 de octubre de 2022 en el diario Oficial “El Peruano”.

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