Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 191-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00071-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 8 de marzo de 2024

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 191-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 029-OAJ/2024, del 25 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00148-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) por medio de la carta C.2529-DFI/2022, notificada el 18 de octubre de 2022, comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (RGIS), por cuanto habría incumplido el numeral (i)2 del Artículo Primero de la Resolución N° 372-2022-DFI/OSIPTEL (Medida Cautelar), al no haber cesado la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al Osiptel.

2. Por medio de la carta N° EGR-582/2022-AER, recibida el 25 de octubre de 2022 ENTEL presentó sus descargos por escrito.

3. Con fecha 28 de diciembre de 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Final de Instrucción N° 269-DFI/2022, el cual fue notificado a ENTEL por medio de la carta C. 915-GG/2022, notificada el 29 de diciembre de 2022, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

4. ENTEL mediante el escrito N° EGR-006/2023-AER, recibido el 9 de enero de 2023, presentó sus Descargos contra el Informe Final de Instrucción.

5. La Gerencia General por medio de la Resolución N° 123-2023-GG/OSIPTEL (Resolución de Sanción), notificada el 12 de abril de 2023, resolvió lo siguiente:

6. ENTEL por medio de la carta N° EGR-087/2023-AER, recibida el 4 de mayo de 2023, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Sanción y, solicitó se le conceda una audiencia de informe oral3.

7. La Gerencia General mediante la Resolución N° 191-2023-GG/OSIPTEL (Resolución Impugnada), notificada el 7 de junio de 2023, declaró infundado el Recurso de reconsideración.

8. ENTEL por medio del Escrito N° EGR-127/2023-AER, recibido el 28 de junio de 2023, presentó Recurso de apelación contra la Resolución Impugnada, y solicitó se le conceda una audiencia de informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Respecto a la vulneración de los Principios de Verdad Material y Razonabilidad.-

• Sobre la insuficiencia del plazo otorgado en la Medida Cautelar:

Sobre el particular, es oportuno tener presente que existieron coordinaciones previas con ENTEL desde el año 2019, verificándose del Informe Nº 092-GPSU/2019 -el mismo que le fue puesto en conocimiento de la empresa operadora a través de la carta C. 802-GG/2019,-que, existía preocupación por parte de este Organismo respecto de la comercialización de líneas del servicio móvil que no se venía realizando en los puntos de venta habilitados como tales, sino que, por el contrario, se llevaba a cabo de manera ambulatoria en la vía pública.

En efecto, a través de la indicada comunicación (carta C. 802-GG/2019) este Organismo enfatizó que a través de tales contrataciones en la vía pública no se brindaban las medidas de seguridad necesarias para la contratación de un servicio público de telecomunicaciones, ni se garantizaba la entrega de una adecuada información para los abonados y usuarios, evidenciando así un posible incumplimiento de sus obligaciones; solicitándole a ENTEL inclusive el cese de la venta ambulatoria, y que adecuase su comportamiento a la normativa vigente.

No obstante, desde el año 2019 ENTEL continuó efectuando contrataciones del servicio público móvil en canales de contratación no previstos por la normativa vigente, dando como resultado la imposición de Medidas Cautelares4 de similar naturaleza-como la evaluada en el presente PAS-; no siendo diligente la empresa operadora en adoptar las medidas que correspondían a fin de revertir dicha situación.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que uno de los presupuestos para la imposición de la Medida Cautelar, consiste precisamente en el peligro en la demora, para lo cual se toma en cuenta la afectación que generaría el transcurso del tiempo antes de la emisión de la resolución final. Con relación a ello, en el presente caso, durante cada día transcurrido, más abonados podían efectuar la contratación del servicio sin haber recibido la información necesaria para tomar una adecuada decisión de consumo.

En tal sentido, atendiendo a la importancia de cautelar los bienes jurídicos (protección de la identidad y datos del abonado, así como la seguridad ciudadana) e intereses protegidos por la medida cautelar, este Consejo Directivo considera que el plazo otorgado resultaba adecuado, especialmente considerando que, a diferencia de otros casos, el cumplimiento de la medida no implicaba una adecuación de los sistemas de la empresa y que, además, la empresa operadora no adjuntó ningún medio probatorio que acreditase su imposibilidad de dar cumplimiento a la Medida Cautelar en el plazo otorgado.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, debe señalarse que si bien se otorgó un (1) día hábil para el cumplimiento de la Medida Cautelar, el cual venció el 27 de julio de 2022, la verificación del cumplimiento de la referida medida se realizó los días 9, 10, 13, 14, 20, 21 y 22 de agosto de 2022, esto es, a partir del noveno día hábil, y hasta un mes después de notificada la Medida Cautelar, por lo que ENTEL tuvo un plazo razonable para cumplir con lo ordenado por el Osiptel, máxime cuando no era la primera vez que este Organismo le ordenaba cesar ese tipo de conductas. Cabe indicar que, sobre la razonabilidad del plazo otorgado en las Medidas Cautelares, el Consejo Directivo ha emitido diversos pronunciamientos a través de las Resoluciones N° 127-2020-CD/OSIPTEL, N° 058-2021-CD/OSIPTEL y N° 250-2021-CD/OSIPTEL.

Por lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación, así como su solicitud de nulidad.

• Sobre las múltiples acciones realizadas a efectos de no incurrir en la misma infracción:

Al respecto, conforme al análisis desarrollado por la Primera Instancia, se verifica que, pese a que ENTEL alega haber realizado diversas acciones para dar cumplimiento a la exigencia impuesta mediante la Medida Cautelar, entre las que se encuentra las cartas enviadas a sus distribuidores con fecha 2 de mayo de 2023 y las adendas suscritas con fecha 24 de mayo de 2023; dicha empresa operadora continuaba realizando contrataciones en lugares no reportados al Osiptel, incumpliendo así lo dispuesto en la Medida Cautelar.

En efecto, conforme se desprende el Informe de Supervisión N° 299-DFI/SDF/2023 y de la carta C. 2538-DFI/2023, notificada el 25 de setiembre de 2023, los días 21, 25, 26, 31 de julio, y 3, 4 y 15 de agosto de 2023, se realizaron nueve (9) acciones de supervisión en las que los supervisores de la DFI pudieron constatar in situ que ENTEL seguía contratando los servicios públicos móviles en la vía pública.

Por lo tanto, si bien ENTEL indica haber remitido cartas y suscrito adendas con sus distribuidores, se advierte que dichas acciones no han sido en modo alguno suficientes para cumplir lo ordenado por el Osiptel a través de la Medida Cautelar.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos del Recurso de Apelación en este extremo, así como su solicitud de nulidad.

3.2. Respecto a la vulneración del Principio de Veracidad y la indebida motivación de los medios probatorios. -

En principio, es importante resaltar que la disposición ordenada por el regulador no supuso una obligación de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora siempre debieron estar dirigidas a ajustar su conducta a las disposiciones establecidas por este Organismo Regulador.

En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las argumentaciones que crea conveniente a fin de sustentar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación sólo podía ser declarado en tanto su conducta acatase lo ordenado por el Organismo Regulador en el plazo establecido; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS dado que-conforme se desprende del Informe de supervisión- del análisis de las catorce (14) acciones de fiscalización realizadas los días 9, 10, 13, 14, 20, 21 y 22 de agosto de 2022, se evidenció que, en cada caso, el vendedor se encontraba en la vía pública y/o de manera ambulatoria, y las trece (13) líneas móviles en la modalidad prepago fueron contratadas en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

Por lo tanto, si bien se tiene conocimiento de la existencia de unas cartas remitidas a los distribuidores y la suscripción de adendas con éstos, al advertir este Consejo Directivo que no existe una conformidad de recepción por parte de dichos distribuidores que pueda advertir a este Organismo que recibieron dicha información, siendo por tanto una declaración de parte de la empresa operadora, por lo que se rompe la presunción de veracidad, en el sentido de que dichos medios probatorios no resultan ser suficientes para acreditar el supuesto cumplimiento que alega ENTEL de la Medida Cautelar, máxime cuando del Informe de Supervisión N° 299-DFI/SDF/2023, se observa que los días 21, 25, 26, 31 de julio, y 3, 4 y 15 de agosto de 2023, esto es- con fecha posterior a la remisión de las cartas (2 de mayo de 2023) y suscripción de las adendas (24 de mayo de 2023)-ENTEL continuaba realizando contrataciones en puntos de venta no reportados al Osiptel.

Es así que lo que correspondía era que ENTEL desplegase esfuerzos para cumplir lo dispuesto en la Medida Cautelar. No obstante, dicha empresa no ha presentado medios probatorios suficientes que acrediten que cumplió dicha obligación, o que, de ser el caso, se haya presentado una situación que la exima de responsabilidad.

Por consiguiente, no se ha vulnerado el Principio de Presunción de Veracidad, por lo que se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora en este extremo.

3.3. Respecto al supuesto sobredimensionamiento de la multa impuesta. -

Sobre el particular, es preciso señalar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Es así que, la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justificando el monto de la multa impuesta. Por tanto, el hecho de que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no significa que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Por tanto, conforme lo ha señalado la Primera Instancia, respecto al incumplimiento de la Medida Cautelar, el beneficio ilícito está representado por los costos evitados o no asumidos por ENTEL para cumplir con la implementación de puntos de ventas autorizados. Si bien la referida empresa alega que los puntos de ventas fueron implementados, ello no ha sido acreditado, en tanto que-conforme lo indica la Primera Instancia- producto de la verificación del cumplimiento de la Medida Cautelar se verificó la contratación de los servicios públicos móviles en puntos no reportados al Osiptel, quedando demostrado que ENTEL no desplegó todas las acciones necesarias para dar cumplimiento oportuno a la orden impuesta por la medida cautelar.

Sin perjuicio de lo indicado, corresponde agregar que el costo antes indicado no fue el único factor considerado para cuantificar el beneficio ilícito, sino que también se tomaron en cuenta los ingresos obtenidos por la contratación de líneas móviles en forma indebida en la vía pública.

Sobre la probabilidad de detección cuestionada por la empresa operadora, conforme a lo sostenido por la Primera Instancia y atendiendo a las características de este PAS, se considera una probabilidad de detección “muy baja”, en la medida que si bien existe el incumplimiento de una orden expresa emitida por el Osiptel, de cesar con la comercialización de los servicios públicos móviles en la vía pública; la DFI se encuentra limitada a efectos de llevar a cabo las supervisiones orientadas a la verificación de su cumplimiento, en tanto que se trata de contrataciones realizadas en la vía pública; y, en tal sentido, no cuentan con una dirección formal, lo cual limita las posibilidades de detección del universo de incumplimientos. Lo señalado ya ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de la Resolución N° 120-2021-CD/OSIPTEL5.

Sobre la aplicación del criterio de reincidencia aplicado por la Primera Instancia; corresponde tener en cuenta que el mismo se configuró en los términos establecidos en el 18 del RGIS. Así, conforme se desarrolló a través de la Resolución de Sanción se verifica que el incumplimiento materia de evaluación del presente PAS se generó los días 9, 10, 13, 14, 20, 21 y 22 de agosto de 2022; es decir, dentro del año en que quedó firme la Resolución de Consejo Directivo N° 153-2021-CD/OSIPTEL, notificada el 26 de agosto de 2021 (emitida en el marco del PAS seguido en el expediente N° 00068-2020-GG-GSF/PAS), mediante la cual se sancionó a ENTEL por el mismo incumplimiento.

En dicho contexto, se advierte que la multa impuesta por la Primera Instancia, en aplicación de la reincidencia establecida en el artículo 18 del RGIS, al resultar superior6 a la escala máxima establecido para la infracción “muy grave” cometida por ENTEL, fue reconducida y como consecuencia de ello se impuso una multa de 350 UIT.

Siendo ello así, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra plenamente justificada; sin que ello implique de ningún modo, como se ha demostrado en este caso, afectación al Principio de Razonabilidad; de lo cual, se colige que la sanción impuesta es proporcional a la infracción cometida.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo; correspondiendo desestimar la solicitud de reducir la multa impuesta a través de la Resolución de sanción.

3.4. Respecto a la solicitud de Informe Oral formulada por ENTEL.-

ENTEL, a través del segundo otrosí de su recurso de apelación, solicitó se le conceda una audiencia de informe oral, a fin de exponer y sustentar los fundamentos de su posición y complementar los mismos.

Al respecto, este Consejo Directivo ha señalado que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como -entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, debiendo motivar tal decisión.

Asimismo, en el presente caso, se ha verificado que, en el transcurso del procedimiento, ENTEL ha tenido la oportunidad de exponer por escrito sus argumentos, plantear su posición y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios, e incluso ejercer su derecho de contradicción, aportando los medios de prueba que considere idóneos.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RGIS7 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

En virtud de lo expuesto, este Consejo Directivo considera que al contarse con todos los elementos necesarios sobre los hechos que son materia de análisis en el presente procedimiento, y que, además, a través de su solicitud de informe oral, ENTEL no ha referido la necesidad de presentar nuevos elementos de juicio para la resolución del caso que justifiquen la realización de la audiencia, la referida audiencia de informe oral no es necesaria.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 029-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 976/24.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 191-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 191-2023-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 029-OAJ/2024, a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 029-OAJ/2024, y la Resolución de Gerencia General N° 191-2023-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 SE RESUELVE:

Artículo Primero.- IMPONER una Medida Cautelar a ENTEL PERÚ S.A. y, en consecuencia, en atención a los fundamentos expuestos en la presente resolución, ORDENAR que la empresa operadora proceda con lo siguiente:

(i) En el plazo máximo de un (1) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, tales como en puntos de ventas ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

3 Mediante la carta C. 338-GG/2023, notificada el 31 de mayo de 2023, la Gerencia General denegó a la empresa operadora su solicitud de audiencia de informe oral.

4 Se inició PAS a ENTEL por incumplimientos a Medidas Cautelares por no cesar su conducta en el plazo de un (1) día hábil. Así tenemos:

5 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del Osiptel en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/5spjvamd/resol120-2021-cd.pdf

6 De acuerdo al Anexo de la Resolución de Sanción, la multa estimada fue de 873.5 UIT, la misma que aplicarse la reincidencia se obtuvo como resultado una multa de 1,747 UIT, por lo que fue reconducida a 350 UIT.

7 Disposición incluida mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

2269834-1