Confirman el Acuerdo de Concejo N° 035-2020-CM-MPCH-C, que declaró infundada solicitud de vacancia interpuesta en contra de alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco

Resolución Nº 0374-2020-JNE

Expediente Nº JNE.2020029337

CHUMBIVILCAS - CUSCO

VACANCIA

recurso de apelación

Lima, veintidós de octubre de dos mil veinte.

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Espirito Ancalla Huamaní y Chano Ylaccaña Huanca en contra del Acuerdo de Concejo Nº 035-2020-CM-MPCH-C, de fecha 29 de julio de 2020, que declaró infundada la solicitud de vacancia interpuesta en contra de Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído los informes orales.

ANTECEDENTES

La solicitud de declaratoria de vacancia

El 17 de junio de 2020, Espirito Ancalla Huamaní y Chano Ylaccaña Huanca presentaron una solicitud de vacancia en contra de Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), exponiendo, entre otros, los siguientes argumentos:

- El 10 y 11 de mayo de 2019, se hizo entrega de animales menores aves, gallinas, a las comunidades, según constan en las actas de entrega.

- Mediante el Informe Nº 168-2019, del 3 de junio de 2019, la División de Promoción Empresarial y Comercio de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas informó de la entrega de 2 350 aves menores a las comunidades de Layo, Allhuacchuyo, Yanque, Lacca Lacca, Colca, Puente Ccoyo, Buena Vista.

- El 14 de agosto de 2019, César Flores Rivera, proveedor de 600 pollos, solicitó a la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas la cancelación económica por el monto de S/ 30 600.00.

- El 4 de noviembre de 2019, a través del Informe Nº 850-2019-GDS/GM/MPCH, la Gerencia de Desarrollo Social solicitó disponibilidad presupuestal a la Dirección de Planeamiento y Presupuesto, para pago de una deuda pendiente de los animales menores (gallinas de cría).

- El 19 de noviembre de 2019, por medio del Informe Nº 0641-2019-OPR-DPP-GM-MPCH/JJAH, informó la disponibilidad presupuestal por el monto de S/ 30 000.00.

- El 29 de noviembre de 2019, la Gerencia de Desarrollo Social, mediante Hoja de Requerimiento Bienes Nº 0836, solicitó la adquisición de animales menores.

- Con fecha 2 de diciembre de 2019, a través del Informe Nº 362-2019-MEDC-DAJ-GM-MPCH, la Dirección de Asesoría Jurídica recomendó adjuntar los documentos que sustenten la contratación del citado requerimiento.

- Las donaciones han sido efectuadas sin acuerdo de concejo, sin que se haya informado. Por lo que se ha transgredido la prohibición de contratar sobre bienes de la municipalidad.

Se adjuntó los siguientes documentos:

- Copias de las solicitudes de apoyo con animales menores (gallinas), suscritas por Julio Apfata Condori, Timoteo Salhua Alccahuaman, Apolinario Chaparro Calderón, Julia Sivincha Tauccaya, Alberto Chaco Apfata, presidentes de las comunidades campesinas de Hanansaya Llique, Layo, Lacca Lacca, Mello Totora Colca Huayllapata, Allhuacchuyo, recibidos el 7 y 2 de mayo de 2020, por la Gerencia de Desarrollo Social de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas.

- Copias de 10 tomas fotográficas.

- Copia de la lista de entrega a las comunidades campesinas de Colca, Puente Ccayo, Buena Vista, Santo Tomás, Orccoma, Mellototora, Llique y Lara, en 31 folios.

- Copia del Informe Nº 168-2019-MPCH/GM/GDE/DPEC, de fecha 3 de junio de 2019, remitido al Gerente de Desarrollo Económico, en el que se le informó sobre la entrega de 600 aves menores (pollos) a 300 comuneros de las comunidades de Layo y Allhuacchuyo.

- Copia de la solicitud de pago de S/ 30 600.00, por la venta de pollos, presentada por César Flores Rivera ante la mesa de partes de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, el 1 de agosto de 2020.

- Copia del Informe Nº 850-2019-GDS/GM/MPCH, de fecha 4 de noviembre de 2019, por el que el gerente de Desarrollo Social solicitó disponibilidad presupuestal para el pago de la deuda de S/ 30 000.00, correspondiente a la compra de 1 500 gallinas (cada gallina a S/ 20.00).

- Copia del Informe Nº 0641-2019-OPR-DPP-GM-MPCH/JJAH, de fecha 19 de noviembre de 2019, por el que el jefe de Presupuesto y Racionalización concede la disponibilidad presupuestal, en el cual recomienda se proceda con el trámite, así también aprueba la ejecución del gasto.

- Copia del Informe Nº 1170-2019-DPP-GM-MPCH/JCQR, de fecha 19 de noviembre de 2019, por el que el director de Planeamiento y Presupuesto remite al gerente municipal el informe de disponibilidad presupuestal.

- Copia de la Hoja de Requerimiento Bienes Nº 0836, de fecha 29 de noviembre de 2019, con el que la gerencia de desarrollo social solicitó la adquisición de 1 500 unidades de gallinas de cría para las mujeres vulnerables del distrito de Santo Tomás, con un presupuesto aproximado de S/ 30 000.00.

- Copia del Informe Nº 362-2019-MEDC-DAJ-GM-MPCH, del 2 de diciembre de 2019, con el cual el director de asesoría jurídica recomendó a la gerencia de desarrollo social adjuntar los documentos que sustentan una contratación: requerimiento, cotizaciones, cuadro comparativo de cotizaciones, orden de compra.

Descargo de la autoridad edil cuestionada

Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, mediante escrito de fecha 29 de julio de 2020, presentó escrito de descargos, en el cual expuso, entre otros, los siguientes argumentos:

- No se aprecia ningún contrato a nombre del alcalde, o que esté como proveedor o algún familiar de la autoridad.

- Con relación a las tomas fotográficas y los informes, señala que los solicitantes no explicaron cómo obtuvieron dichos documentos y que lo único que prueba es que se ha beneficiado a los comuneros y que hay un problema con el pago del proveedor.

- En cuanto a si se puso en conocimiento del concejo la aprobación de la donación, ello es un tema administrativo de competencia de los funcionarios, y en cuanto a la responsabilidad de hacer cumplir las normas, es una obligación que no esta dentro de la causal invocada.

- De los documentos que se encuentran anexados a la solicitud de vacancia, no se evidencian la existencia de un contrato, sino que se pone en evidencia la entrega de pollos y gallinas a los comuneros que lo han solicitado, en donde el alcalde no ha participado de manera directa en la contratación del proveedor, ya que han sido las instancias administrativas las que han efectuado el camino administrativo.

- En este caso, al proveedor ni se le ha pagado y no se ha probado alguna vinculación con el alcalde.

- Que no se haya cumplido con llevar a sesión de concejo la donación es un tema administrativo diferente, y en este caso es distinto, ya que es una petición de las comunidades y está en base a sus competencias funcionales.

- Los documentos presentados por los solicitantes ponen en evidencia que el propósito de la donación de las aves es beneficiar a las comunidades y no al alcalde.

El pronunciamiento del concejo provincial sobre la solicitud de vacancia

En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 12, del 29 de julio de 2020, el Concejo Provincial de Chumbivilcas declaró infundada la solicitud de vacancia, al no haber alcanzado el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (cinco votos en contra y cinco votos a favor). Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 035-2020-CM-MPCH-C, de la misma fecha.

El recurso de apelación

El 25 de agosto de 2020, Espirito Ancalla Huamani y Chano Ylaccaña Huanca presentaron recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 035-2020-CM-MPCH-C, exponiendo los siguientes alegatos:

- Se acreditó la consumación de la donación de 2 350 aves menores (gallinas) a las comunidades de Layo, Allhuacchuyo, Yanque Lacca Lacca, Colca, Puente Ccoyo, Buena Vista, entre otras, realizada por el alcalde Marcos Ibarra Suárez, efectuada sin aprobación del concejo municipal, y con inobservancia del procedimiento de la contratación de adquisición de bienes establecida en la ley de Contrataciones del Estado, y evidenciando que nunca se informó a los miembros del concejo municipal para dicha donación.

- El primer elemento de la causal de vacancia, se concreta con la voluntad de las partes de transferir y recepcionar bienes a título gratuito, es decir, una donación (Código Civil 1621).

- Con relación al segundo elemento, se acreditó que el alcalde Marcos Ibarra Suárez ha sido el transferente (intervención directa) de los bienes (gallinas entregadas a las comunidades campesinas), comprados con dinero de las arcas de la municipalidad, como se desprende de los paneles fotográficos.

- Respecto del tercer elemento, esta presente en lo referido a la transferencia de bienes municipales sin el acuerdo aprobatorio del concejo municipal.

Cuestión en discusión

En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si los hechos imputados a Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, configuran la causal de vacancia de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

CONSIDERANDOS

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM

1. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos.

3. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente:

a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia.

b) Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).

c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

4. Ahora bien, este órgano colegiado estima pertinente resaltar que el hecho de que una determinada conducta de un alcalde o regidor no cumpla, de ser el caso, de manera concurrente con los elementos expuestos en el fundamento anterior, no supone en modo alguno una validación o aceptación de la referida actuación.

Sobre las donaciones de bienes municipales

5. De conformidad a los artículos 9 y 66 de la LOM, la aprobación de la donación de bienes muebles e inmuebles es competencia del Concejo Municipal, para lo cual se necesita la votación aprobatoria de los dos tercios del numero legal de miembros, así se señala:

Artículo 9º.- ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL

Corresponde al concejo municipal:

[...]

25. Aprobar la donación o la cesión en uso de bienes muebles e inmuebles de la municipalidad a favor de entidades públicas o privadas sin fines de lucro y la venta de sus bienes en subasta pública.

[...]

Artículo 66º.- APROBACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL

La donación, cesión o concesión de bienes de las municipalidades se aprueba con el voto conforme de los dos tercios del número legal de regidores que integran el concejo municipal.

Análisis del caso concreto

6. En el presente expediente, se le atribuye a Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, haber incurrido en la causal de restricciones de contratación, debido a que este habría autorizado la donación de 2 350 aves menores (gallinas) a las comunidades campesinas de Layo, Allhuacchuyo, Yanque Lacca Lacca, Colca, Puente Ccoyo, Buena Vista, sin contar con las aprobación del concejo municipal, en inobservancia de la ley de Contrataciones del Estado.

7. Ahora bien, a efecto de determinar si la conducta descrita en el considerando anterior califica como supuesto de hecho de la causal de vacancia contenida en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, corresponde verificar la concurrencia secuencial de los tres elementos señalados en el considerando 3 de este pronunciamiento, esto es: i) la existencia de un contrato, ii) la intervención del alcalde como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o directo, y iii) conflicto de intereses entre la actuación del alcalde en su calidad de autoridad y su posición como persona particular.

8. Con relación al primer elemento, “la existencia de un contrato”, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, los solicitantes de la vacancia presentaron como medios probatorios, entre otros, los siguientes:

- Las solicitudes de apoyo con animales menores (gallinas), suscritas por los presidentes de las comunidades campesinas de Hanansaya Llique, Layo, Lacca Lacca, Mello Totora Colca Huayllapata, Allhuacchuyo.

- La lista de entrega de las aves menores a los comuneros de las comunidades campesinas de Colca, Puente Ccayo, Buena Vista, Santo Tomás, Orccoma, Mellototora, Llique y Lara.

- El Informe Nº 168-2019-MPCH/GM/GDE/DPEC, en el que se hace constar la entrega de 600 aves menores (pollos) a 300 comuneros.

- Hoja de Requerimiento Bienes Nº 0836, por el que la Gerencia de Desarrollo Social solicitó la adquisición de 1 500 unidades de gallinas de cría para las mujeres vulnerables del distrito de Santo Tomás, con un presupuesto aproximado de S/ 30 000.00.

9. Con vista a la documentación presentada, se verifica la existencia de actos de disposición de un bien municipal –donación de aves menores– que realizó la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas en favor de los comuneros pertenecientes a la circunscripción de dicha municipalidad.

10. En este sentido, la presencia objetiva de la donación de aves menores, como acto jurídico que implica la manifestación de la voluntad para transferir bienes a título de liberalidad, permite dar por acreditado el primer elemento de la causal de restricciones de contratación.

11. Lo anterior habilita a la jurisdicción electoral a verificar la observancia no solo del procedimiento administrativo que se siguió para efectuar dicho contrato, sino también la forma de intervención de la autoridad cuestionada a fin de determinar si con su actuar produjo una situación real y efectiva de mal uso del patrimonio edil, que se haya regido por la búsqueda de un interés distinto al público municipal que debe cautelar.

12. Con relación al segundo elemento, para advertir la posible vulneración de la causal de vacancia por restricciones de contratación, es necesario verificar y/o constatar el tipo de intervención que realizó alcalde el en la donación que se cuestiona.

13. Lo anterior implica que, de la valoración de los actos desplegados por la autoridad cuestionada al materializar la donación, se concluya que no solo actuó en representación de la entidad municipal, sino que también existió un interés propio o un interés directo con las personas en cuyo favor efectuó la donación.

14. Establecido lo anterior, corresponde analizar el tipo de intervención del alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas en la donación de las 2 350 aves menores (gallinas) a los comuneros de las comunidades campesinas de Layo, Allhuacchuyo, Yanque Lacca Lacca, Colca, Puente Ccoyo, Buena Vista, esto es, verificar si está acreditado que la autoridad cuestionada guardó un interés propio o directo con los referidos comuneros, razón por la cual otorgó los mencionados bienes a través de una donación sin contar con la aprobación respectiva del concejo municipal.

15. Al respecto, si bien se verifica la entrega efectiva de los bienes –aves menores– en favor de comuneros pertenecientes a las comunidades campesinas correspondientes a la circunscripción de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, se observa también que no se ha acreditado –ni siquiera de forma indiciaria– la existencia de una relación bilateral entre la municipalidad –en cuanto institución– y el alcalde –en cuanto sujeto particular–, o de un tercero vinculado a dicha autoridad municipal, que permita presumir que dicha transferencia –donación– se realizó con la finalidad de favorecer el interés particular del alcalde o de un tercero, o con quien la citada autoridad tenga un interés propio o directo.

16. En atención a lo expuesto, es preciso señalar que la donación de las aves menores por sí misma no constituye causal de vacancia, en tanto es preciso verificar que, con respecto de la donación, el alcalde tenía o perseguía un interés particular, propio o de terceros, ajenos al interés público municipal. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 779-2011-JNE, de fecha 22 de noviembre de 2011 (Expediente Nº J-2011-738), señaló:

12. En el caso concreto, si bien la cesión en uso de los bienes muebles aprobada Clelia Nancy Claros de Pauca, a través de la Resolución Nº 438-2011, no cumplió con el procedimiento legal establecido en el artículo 66 de la LOM, ello no puede llevar a entender que lo perseguido por la citada regidora, con su intervención, en el citado contrato, ha sido el del interés particular, propio o de terceros, pero en todo caso, siempre ajeno al interés público municipal, conforme el análisis ya realizado en los considerandos 6, 7 y 8 de la presente resolución.

17. Sobre la base de estas consideraciones, este órgano colegiado concluye que no se ha acreditado, en forma secuencial, los tres elementos configurativos de la causal de restricciones de contratación, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de apelación presentado por los recurrentes.

18. Sin perjuicio de lo señalado, el hecho de que este Supremo Tribunal Electoral considere que, en el presente caso, no se cuente con los elementos para determinar si se incurrió en la causal de vacancia por restricciones de contratación, en tanto que no han concurrido los tres elementos de análisis, tal circunstancia no supone en modo alguno la convalidación de los actos que se describen en la solicitud de vacancia y en el recurso de apelación presentados por los recurrentes.

19. Por ello, atendiendo a que existen indicios de presuntas irregularidades administrativas en: i) el trámite del procedimiento de compra de las 1 500 aves menores (gallinas), por cuanto del Informe Nº 362-2019-MEDC-DAJ-GM-MPCH se observa que la asesoría jurídica recomendó la regularización de los documentos que sustenten dicha contratación, y ii) la aprobación de la donación de las mencionadas aves en favor de los comuneros de las comunidades campesinas, la cual no cuenta con la aprobación del concejo municipal; corresponde remitir copia autenticada de los presentes actuados a la Contraloría General de la República, para que se pronuncie conforme a sus atribuciones con relación a los hechos materia de denuncia y, de ser el caso, determine las responsabilidades a que hubiera lugar.

20. Finalmente, se señala que la notificación de este pronunciamiento debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Espirito Ancalla Huamaní y Chano Ylaccaña Huanca; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 035-2020-CM-MPCH-C, de fecha 29 de julio de 2020, que declaró infundada la solicitud de vacancia interpuesta en contra de Marcos Ibarra Suárez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, departamento de Cusco, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR a la Contraloría General de la República copia autenticada por fedatario de los actuados en el presente expediente, a efectos de que proceda con arreglo a sus competencias, en atención a lo expuesto en el considerando 19 de la presente resolución.

Artículo Tercero.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

1898520-1