Confirman el Acuerdo de Concejo Municipal N° 38-2020-MDVO-CM que rechazó solicitud de vacancia en contra de regidores del Concejo Distrital de Veintiséis de Octubre, provincia y departamento de Piura

Resolución Nº 0378-2020-JNE

Expediente Nº JNE.2020029764

VEINTISÉIS DE OCTUBRE - PIURA - PIURA

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintidós de octubre de dos mil veinte

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Edwin Martín Guevara Arévalo en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 38-2020-MDVO-CM, del 28 de agosto de 2020, que rechazó su solicitud de vacancia que presentó en contra de Brayan Arnold Castillo Coro, Javier Rigoberto Boceta Farro, Ana Carolina Gonzales Ayala, Sergio Zapata Quezada, Edwin Ángel Chinchay Falconí, Juan Francisco García Salvador y Víctor Bernardo Sosa Gonzales, regidores del Concejo Distrital de Veintiséis de Octubre, provincia y departamento de Piura, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

Por medio del escrito presentado, el 16 de julio de 2020, Edwin Martín Guevara Arévalo solicitó la vacancia de Brayan Arnold Castillo Coro, Javier Rigoberto Boceta Farro, Ana Carolina Gonzales Ayala, Sergio Zapata Quezada, Edwin Ángel Chinchay Falconí, Juan Francisco García Salvador y Víctor Bernardo Sosa Gonzales, regidores del Concejo Distrital de Veintiséis de Octubre, provincia y departamento de Piura, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Dicha solicitud se sustentó, sustancialmente, en los siguientes argumentos:

a. De acuerdo al inciso 101.2 del artículo 101 del Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF (en adelante, Reglamento de la Ley Nº 30225), concordante con el literal b) del numeral 27.1 del artículo 27 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225, aprobado por Decreto Supremo Nº 082-2019-EF (en adelante, TUO de la Ley Nº 30225), el concejo municipal tiene la potestad de aprobar una contratación directa. En ese sentido, en un estado de emergencia, la entidad puede realizar contratación directamente con un proveedor de manera inmediata, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros, la entidad regulariza aquella documentación referida a las actuaciones preparatorias, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la contratación directa, la resolución o acuerdo que lo aprueba.

b. En el presente caso, el órgano encargado de las contrataciones de la Municipalidad Distrital de Veintiséis de Octubre, bajo el marco legal antes expuesto, llevó a cabo el proceso de contratación directa para la adquisición de canastas por la situación de emergencia, posteriormente, la entidad cumplió con emitir los informes técnicos y legales que sustentaron dicha contratación directa, la que fue puesta en conocimiento dentro del plazo correspondiente a los regidores de la entidad edil mencionada, a fin de que el concejo municipal apruebe dicha contratación, con la finalidad de registrar, en el Seace, los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados.

c. En ese sentido, de acuerdo al referido inciso 101.2 del artículo 101 del Reglamento de la Ley Nº 30225, el concejo municipal mencionado estaba en la obligación de verificar los requisitos antes señalados, no obstante, mediante su opinión y voto emitido en la Sesión Extraordinaria Nº 08-2020-MDVO-CM, del 20 de abril de 2020; y en las Sesiones Ordinarias de Concejo Municipal Nº 08-2020-MDVO-CM, del 21 de abril de 2020, y Nº 08-2020-MDVO-CM, asumiendo funciones administrativas del órgano encargado de contrataciones de la municipalidad mencionada, empezaron a calificar al proveedor en temas como la experiencia, el tiempo que tenía en el Registro Nacional de Proveedores, la forma de entrega de las canastas y hasta cualidades profesionales, entre otras, que son materia netamente del órgano encargado de las contrataciones.

d. De esta forma, los regidores cuestionados desaprobaron la contratación directa en mención, pese a que no existe razón válida para que el concejo municipal se oponga a dicha contratación, no siendo válido como sustento los cuestionamientos al proveedor, ni irregularidades al proceso, ya que ello no guarda relación con la función normativa específica de aprobar una contratación directa por la actual situación de emergencia, como lo expresa la recomendación realizada por la Presidencia del Consejo de Ministros a través del portal web “Municipio al Día”.

e. Respecto al primer elemento que configura el supuesto de vacancia imputado a los regidores, establecido en la Resolución Nº 481-2013-JNE, en el presente caso, los regidores cuestionados evaluaron las características del proveedor y otras relacionadas a este, lo que constituye funciones administrativas de competencia del órgano administrativo de las contrataciones de la Municipalidad Distrital de Veintiséis de Octubre.

f. Respecto al segundo elemento, los regidores dejaron de ser imparciales, al realizar una calificación previa, que no les correspondía realizar e impidieron que se concrete la contratación directa, lo que menoscaba su función fiscalizadora.

g. Agregó, que, posteriormente, a las sesiones de concejo en las que no se aprobó la contratación directa, se puso, en conocimiento del referido concejo municipal, el Informe de Orientación de Oficio Nº 2944-2020-CG/GRPI-SOO, de fecha 28 de abril de 2020, emitido por la Gerencia Regional de Control, la cual concluyó que “la no aprobación de la contratación directa por parte del concejo municipal se advierte como una situación adversa que pone en riesgo la continuidad de las prestaciones a favor de los beneficiarios y afecta la oportunidad en que los citados bienes deberían ser repartidos. Recomendando que se adopten las acciones preventivas y correctivas que correspondan, en el marco de sus competencias y obligaciones en la gestión institucional, con el objeto de asegurar la continuidad del proceso, el resultado o el logro de los objetivos del proceso mencionado”. No obstante, pese a dicho informe, los regidores cuestionados ratificaron su decisión ilegal.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Veintiséis de Octubre

Mediante Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 15-2020-MDVO/SG, de fecha 27 de agosto de 2020, se rechazó, por unanimidad, la solicitud de vacancia presentada por el ahora apelante, esto es, la referida vacancia no alcanzó el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de los miembros del Concejo Distrital de Veintiséis de Octubre, conforme lo establece el primer párrafo del artículo 23 de la LOM.

Dicha decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 38-2020-MDVO-CM, del 28 de agosto de 2020.

Sobre el recurso de apelación

Por escrito presentado, el 10 de setiembre de 2020, Edwin Martín Guevara Arévalo interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 38-2020-MDVO-CM, sustentándolo en los mismos medios de prueba y argumentos indicados en su solicitud de vacancia y, agregó, respecto al segundo supuesto para la configuración de la causal de vacancia invocada, que la función fiscalizadora de los regidores, señalada en el inciso 33 del artículo 9 de la LOM, determina que esta función consiste en fiscalizar la gestión de los funcionarios de la municipalidad, mas no tiene ninguna relación en evaluar las características de un proveedor, este último no está sujeto a la fiscalización por parte del concejo, ya que este debe ser evaluado por el funcionario a cargo de las contrataciones de la entidad edil.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones verificar si los hechos invocados acreditan la configuración de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS

En cuanto a la causal de ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas

1. De acuerdo con la jurisprudencia emitida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (Resolución Nº 241-2009-JNE), la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que “de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar”.

2. En ese sentido, se ha determinado que la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales (Resolución Nº 806-2013-JNE).

3. Así, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

Sobre la aprobación de contrataciones directas por el Estado de Emergencia

4. Al respecto, el artículo 9 de la LOM establece una serie de atribuciones que tiene el concejo municipal en el ejercicio de sus funciones. Así, en el numeral 35 del mencionado artículo, se estipula que corresponde al concejo municipal las demás atribuciones que le correspondan conforme a ley.

5. Precisamente, una de las facultades del concejo municipal, no previstas en la LOM, es la establecida en el inciso 101.2 del artículo 101 del Reglamento de la Ley Nº 30225, concordante con el acápite b.4) del literal b) del artículo 100 de dicho reglamento, y con el numeral 27.1 del artículo 27 del TUO de la Ley Nº 30225, que consiste en aprobar las contrataciones directas de cada municipalidad, entre otros casos, ante una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del Sistema Nacional de Salud.

6. Los dispositivos señalados en el párrafo anterior habilitan a las municipalidades (gobiernos locales) a contratar directamente y de manera inmediata con un determinado proveedor, ante una situación de emergencia sanitaria, sin sujetarse a los requisitos formales de la normativa de contratación pública, específicamente, la fase de selección. Posteriormente, el acápite b.4) del literal b) del artículo 100 del Reglamento de la Ley Nº 30225 establece que la entidad debe proceder de la siguiente manera:

b.4) Emergencias sanitarias, que son aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia.

En dichas situaciones, la Entidad contrata de manera inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente norma. Como máximo, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros o del inicio de la prestación del servicio, o del inicio de la ejecución de la obra, la Entidad regulariza aquella documentación referida a las actuaciones preparatorias, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la Contratación Directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos, que a la fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o suscrita, según corresponda; debiendo en el mismo plazo registrar y publicar en el SEACE los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados. Para la regularización de la garantía, el plazo puede ampliarse por diez (10) días adicionales [énfasis agregado].

7. A través del Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, publicado en el diario oficial El Peruano, el 11 de marzo de 2020, se declaró la Emergencia Sanitaria, a nivel nacional, por el plazo de noventa (90) días calendario y se dictan medidas de prevención y control del COVID-19.

8. En la misma fecha, se publicó, en el diario oficial El Peruano, el Decreto de Urgencia Nº 025-2020, cuyo numeral 6.4 del artículo 6 dispuso que para las contrataciones de bienes y servicios que realicen las entidades en el marco de la contratación directa antes referida, para alcanzar el objetivo del citado decreto de urgencia, la regularización establecida en el acápite b.4) del literal b) del artículo 100 del Reglamento de la Ley Nº 30225, se efectúa en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles.

9. Asimismo, mediante el numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 033-2020, publicado en el diario oficial El Peruano, el 27 de marzo de 2020, se autorizó a los Gobiernos Locales, de manera excepcional durante el Año Fiscal 2020, a efectuar la adquisición y distribución de bienes de primera necesidad de la Canasta Básica Familiar, a favor de la población en situación de vulnerabilidad, en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19.

Del caso concreto

10. En el presente caso, el apelante atribuye a Brayan Arnold Castillo Coro, Javier Rigoberto Boceta Farro, Ana Carolina Gonzales Ayala, Sergio Zapata Quezada, Edwin Ángel Chinchay Falconí, Juan Francisco García Salvador y Víctor Bernardo Sosa Gonzales, regidores del Concejo Distrital de Veintiséis de Octubre, provincia y departamento de Piura, asumir funciones administrativas propias del órgano encargado de contrataciones de la citada comuna, al calificar al proveedor y desaprobar la contratación directa mediante su opinión y voto en la Sesión Extraordinaria Nº 08-2020-MDVO-CM, del 20 de abril de 2020; y en las Sesiones Ordinarias de Concejo Municipal Nº 08-2020-MDVO-CM, del 21 de abril de 2020 y Nº 08-2020-MDVO-CM

11. En ese sentido, corresponde evaluar si se ha configurado, en el presente caso, el primer presupuesto de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, es decir, si el acto realizado por los regidores cuestionados constituyen funciones ejecutivas o administrativas, propias de otros funcionarios de la referida entidad edil.

12. Para ello, el recurrente alegó que conforme a las normas antes glosadas la función de aprobar las contrataciones directas en una municipalidad corresponde a los concejos municipales de cada Gobierno local. Al respecto, no existe controversia alguna, no obstante, señaló que el referido concejo municipal no se encontraba facultado para: i) calificar al proveedor en temas como la experiencia, el tiempo que tenía en el Registro Nacional de Proveedores, la forma de entrega de las canastas, cualidades profesionales, entre otras, y/o ii) desaprobar la contratación directa, y, pese a ello, en las citadas sesiones de concejo municipal, los regidores cuestionados calificaron al proveedor y no aprobaron la referida contratación directa.

13. Sobre el particular, este Supremo Tribunal Electoral observa que las normas referidas a contratación directa y las emitidas para ejecutar las medidas adoptadas por el Estado respecto al estado de emergencia sanitaria no limitan o restringen la actuación del concejo municipal, con relación a una contratación directa, a su aprobación ni restringen a los miembros de tal concejo edil a emitir opiniones en el desarrollo de una sesión de concejo municipal, precisamente, para decidir si aprueban o no aquella contratación directa.

14. En efecto, el documento denominado “Protocolo para los Gobiernos Locales para la adquisición de productos de primera necesidad de la Canasta Básica Familiar en el marco del Estado de Emergencia Nacional”, que se encuentra publicado en la Plataforma Digital Única del Estado Peruano1, tampoco impone los límites o restricciones antes precisados. De igual modo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) no ha emitido opinión legal y/o técnica alguna que, cuando menos, sugiera la aplicación de las restricciones o limitaciones alegadas por el apelante.

15. Cabe agregar que si bien es cierto el apelante hizo mención a una respuesta virtual brindada por el portal web “municipioaldía”2, a cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros, la cual comparte lo alegado por el apelante, dicha interpretación no es vinculante.

16. Por lo expuesto, se advierte que las facultades del concejo municipal, para analizar y cuestionar el proceso de contratación directa y de desaprobarlo, son intrínsecas y proporcionales a su facultad de aprobar dichas contrataciones. Máxime si el proveedor se encuentra habilitado para acudir a la institución e instancia pertinente a efectos de hacer valer sus derechos, si es que los considera vulnerados en el marco del proceso de contratación directa.

17. Por ello, en el presente caso, no se ha configurado el primer supuesto de la causal de vacancia imputada a los regidores cuestionados, pues la desaprobación de la contratación directa efectuada por dichas autoridades ediles se encuentra legalmente amparada en el inciso 101.2 del artículo 101 del Reglamento de la Ley Nº 30225, concordante con el acápite b.4) del literal b) del artículo 100 de dicho reglamento, y con el numeral 27.1 del artículo 27 del TUO de la Ley Nº 30225. En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.

18. Sin perjuicio de lo expuesto, se debe agregar que tampoco se ha configurado el segundo supuesto de la causal de vacancia imputada, esto es, que el acto de desaprobación de la contratación directa o de cuestionar el procedimiento llevado a cabo anule o afecte el deber de fiscalización de los mencionados regidores, por el contrario, los regidores cuestionados, en desempeño de su atribución de “Fiscalizar la gestión de los funcionarios de la municipalidad”, opinaron, evaluaron y finalmente desaprobaron la contratación directa mencionada.

19. En ese sentido, se debe precisar que este órgano colegiado, mediante la presente resolución, no evalúa, cuestiona, convalida o hace suyos los comentarios u opiniones emitidas por los regidores cuya vacancia se analiza, respecto a la contratación directa que desaprobaron, ello atendiendo a que, eventualmente, de existir controversia respecto al cumplimiento normativo del proceso de contratación directa en mención entre el proveedor y la entidad edil, corresponde a la entidad pertinente resolver dicha controversia o probable infracción y sanción, de acuerdo a su criterio. Por ello, este pronunciamiento se circunscribe a determinar, a efectos de la causal de vacancia imputada a los mencionados regidores, si la función administrativa que llevaron a cabo se encontraba limitada o no por el ordenamiento legal vigente.

20. Asimismo, sobre las presuntas irregularidades y omisión de formalidades descritas por los regidores cuya vacancia se ha analizado, en el marco de la contratación directa para la adquisición de canastas por la situación de emergencia, es preciso indicar que se deja a salvo la defensa de los intereses de la entidad edil en mención, ante los organismos estatales competentes para tal efecto, entiéndase la Contraloría General de la República y/o el Ministerio Público, si así lo estima pertinente. En ese sentido, se debe reiterar que la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, lo que no ha ocurrido en el caso concreto, como ya lo ha dilucidado este Supremo Tribunal Electoral.

21. Finalmente, la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Edwin Martín Guevara Arévalo; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 38-2020-MDVO-CM, del 28 de agosto de 2020, que rechazó su solicitud de vacancia que presentó en contra de Brayan Arnold Castillo Coro, Javier Rigoberto Boceta Farro, Ana Carolina Gonzales Ayala, Sergio Zapata Quezada, Edwin Ángel Chinchay Falconí, Juan Francisco García Salvador y Víctor Bernardo Sosa Gonzales, regidores del Concejo Distrital de Veintiséis de Octubre, provincia y departamento de Piura, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

1 En: <https://www.gob.pe/institucion/osce/informes-publicaciones/466049-protocolo-para-los-gobiernos-locales-para-la-adquisicion-de-productos-de-primera-necesidad-de-la-canasta-basica-familiar-en-el-marco-del-estado-de-emergencia-nacional>

2 En: <https://municipioaldia.com/consultas-frecuentes/puede-el-concejo-municipal-oponerse-a-la-contratacion-directa-de-la-adquisicion-de-bienes-de-la-canasta-a-repartir-por-tener-cuestionamientos-hacia-el-proveedor-y-disponer-la-anulacion-de-lo-ava /#:~:text= No% 20existe% 20raz% C3% B3n% 20v%C3%A1lida%20para,proceso%20de%20adquisici%C3%B3n%20o%20compra>

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