Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a VIETTEL PERU S.A.C. por infracción grave tipificada en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 159-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 23 de octubre de 2020

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) el 10 de setiembre de 2020, contra la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 322-2019-GG/2019, mediante la cual se sancionó a dicha empresa con una multa de cincuenta y un (51) UIT por incurrir en la infracción grave tipificada en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad), respecto del departamento de Loreto, en el primer trimestre del año 2018.

(ii) El Informe Nº 203-GAL/2020 del 15 de octubre de 2020, de la Oficina de Asesoría Jurídica (antes Gerencia de Asesoría Legal), que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 008-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 165-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.762-GSF/2019, notificada el 24 de abril de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción2 comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador TINE, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma, en el departamento de Loreto; otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.2. Con carta S/N recibida el 19 de febrero de 2019, VIETTEL solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, la cual fue concedida con carta Nº 760-GSF/2019 notificada el 8 de mayo de 2019.

1.3. Mediante escrito S/N recibido el 23 de mayo de 2019, VIETTEL presentó sus descargos.

1.4. Con carta C.760-GG/2029, notificada el 14 de noviembre de 2019, la Gerencia General puso en conocimiento de VIETTEL el Informe Final de Instrucción Nº 170-GSF/2019, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles, sin que VIETTEL los haya presentado.

1.5. A través de la Resolución Nº 322-2019-GG/OSIPTEL notificada el 26 de diciembre de 2019, la Gerencia General resolvió sancionar a VIETTEL con una multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, respecto del departamento de Loreto, en el primer trimestre del año 2018.

1.6. Con fecha 17 de enero de 2020 interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 322-2019-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL de fecha 19 de agosto de 20203, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por VIETTEL.

1.8. El 10 de setiembre de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que VIETTEL considera que la Resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. La Primera Instancia ha analizado incorrectamente los elementos para determinar si el incumplimiento ha sido causado por un evento de fuerza mayor.

3.2. VIETTEL habría implementado medidas que aseguran la no repetición de la conducta que fueron desestimadas por la Gerencia General, por lo que se solicita se reevalúe la aplicación del atenuante de responsabilidad correspondiente.

IV. CUESTIÓN PREVIA

Previamente al análisis de los argumentos presentados por VIETTEL, es preciso señalar que a través de la carta remitida el día 10 de setiembre de 2020, la empresa operadora indicó que interponía Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 322-2019-GG/OSIPTEL.

Al respecto, resulta importante señalar que la resolución antes referida constituye el primer pronunciamiento de la Gerencia General -notificado con fecha 26 de diciembre de 2019- en el marco del presente PAS, frente al cual VIETTEL – en su oportunidad- interpuso un Recurso de Reconsideración dando lugar a la emisión de la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL .

Siendo así, se puede advertir que la Resolución Nº 322-2019-GG/OSIPTEL ya ha sido materia de un recurso impugnatorio frente al OSIPTEL y, en el supuesto negado de que no hubiera sido así, al 10 de setiembre de 2019, el plazo establecido para presentar un Recurso de Apelación en su contra, ya había vencido. Distinto contexto se presenta para la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL que, habiendo sido notificada el 20 de agosto de 2020, a la fecha de interposición del Recurso de Apelación materia de análisis, todavía podía ser impugnada.

Por tanto, pese a la situación descrita y considerando que en su Recurso de Apelación VIETTEL ha contravenido argumentos expuestos en la segunda resolución emitida por la Gerencia General, en virtud del Principio de Informalismo y la garantía al Derecho de Defensa, el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa operadora será reconducido en función de la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL.

V. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL:

5.1. Respecto a la aplicación del eximente de responsabilidad por fuerza mayor

VIETTEL señala que la Primera Instancia ha analizado de manera incorrecta los elementos para determinar si el incumplimiento imputado ha sido causado por un evento de fuerza mayor.

Antes de entrar al análisis de fondo, es importante señalar que el caso fortuito o fuerza mayor es el impedimento que sobreviene para cumplir una obligación debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor6; aludiendo a una circunstancia imprevista e insuperable. En efecto, el artículo 1315 del Código Civil señala que: “(...) caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (Subrayado agregado)

Bajo ese contexto, tal como ha reconocido la Doctrina, el deudor solo queda exonerado cuanto rompe la relación de causalidad entre las acciones u omisiones del deudor y los daños experimentados por el acreedor, lo cual no priva al deudor de su deber de diligencia en orden al cumplimiento, ni de los deberes de previsión y seguridad, sino al contrario: solo el deudor diligente podrá exonerarse porque si el hecho ha podido ser previsto con la diligencia exigible o evitado con una actividad diligente, no habrá caso fortuito o forzoso ni, consecuentemente, liberación o exoneración7.

Ahora bien, sobre la valoración de medios probatorios en Primera Instancia, este Consejo advierte que en la Resolución apelada se han analizado y valorado cada uno de los medios probatorios presentados por VIETTEL. Asimismo, dicha instancia ha concluido indicando que dichos medios probatorios no resultan suficientes por si solos para acreditar que la afectación del indicador TINE, se debió a eventos imprevisibles y fuera de la esfera de control de VIETTEL.

Con relación a ello, VIETTEL refiere que es erróneo afirmar que los eventos climatológicos suscitados durante los meses de enero, febrero y marzo del 2018 son eventos normales, pues si bien es usual que en la selva peruana existan precipitaciones pluviales, lo extraordinario de estas precipitaciones en cuestión sería que el SENAMHI las calificó como precipitaciones con un nivel de peligrosidad 3 y 4 en sus avisos, es decir, como eventos severos y potencialmente peligrosos.

Sobre lo antes mencionado es preciso señalar que, de los avisos a los que hace referencia VIETTEL únicamente uno de ellos hace mención a un nivel 4 de peligrosidad, el cual además se enmarcaba temporalmente entre el 12 y el 16 de febrero. Asimismo, debe considerarse que los distintos niveles señalados por SENHAMI hacen referencia a un parámetro de peligrosidad, no de excepcionalidad. Ello, resulta importante, puesto que el hecho de que un evento climatológico sea común en cierta zona del país, no necesariamente implica que siempre deba ser inocuo.

Adicionalmente, debe considerarse que tal como ha señalado VIETTEL los avisos del SENHAMI constituyen un pronóstico de carácter preventivo que emite el SENAMHI, lo cual no implica que dicho pronóstico efectivamente se produjo, dado que como también reconoce la propia VIETTEL, en la actualidad no sería posible determinar el momento exacto en el cual ocurrirán precipitaciones pluviales, así como tampoco cuál será la intensidad y frecuencia exacta de las mismas.

No obstante, lo antes mencionado no otorga a los fenómenos climatológicos alegados por VIETTEL el carácter de extraordinarios o imprevisibles, dado que estos se producen con frecuencia en la zona de la selva peruana. Incluso, si consideramos que los avisos del SENHAMI acreditan la existencia de fenómenos climatológicos, a efectos de acreditar un supuesto de fuerza mayor se deben aportar medios probatorios que permitan concluir que dichos eventos tuvieron un efecto en la red de VIETTEL.

Cabe señalar que si bien le corresponde a la Administración Pública dicha carga a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como observa Nieto García8, quien señala lo siguiente al hacer referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:

“(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”

De acuerdo a lo antes señalado, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que los medios probatorios aportados por VIETTEL no resultan suficientes para acreditar un supuesto de fuerza mayor respecto del incumplimiento del indicador TINE, máxime si durante el mismo periodo no se habría visto afectado el indicador Tasa de Llamadas Interrumpidas (TLLI).

En tal sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

5.2. Respecto a las medidas que aseguran la no repetición de la conducta

VIETTEL refiere que habría implementado medidas que aseguran la no repetición de la conducta que fueron desestimadas por la Gerencia General, por lo que se solicita se reevalúe la aplicación del atenuante de responsabilidad correspondiente, específicamente hace referencia al “Informe sobre la implementación de una nueva red de microondas Backbone de Loreto etapa 1”.

Sobre el particular, en su Recurso de Apelación VIETTEL ha incluido dos gráficos que representarían reportes de tráfico de la Segunda Backbone de Loreto del 12 al 19 de marzo del 2020 y del 1 al 8 de junio del 2020, indicando que el proyecto de la Segunda Backbone de Loreto se encuentra funcionando desde el día 12 de marzo del presente año.

Con relación a ello, debe indicarse que las referidas gráficas no constituyen medios probatorios que por sí mismas ameriten una revisión del “Informe sobre la implementación de una nueva red de microondas Backbone de Loreto etapa 1”, máxime considerando que VIETTEL ha reconocido que a la fecha en que dicho informe fue ofrecido como medio probatorio para acreditar la implementación de medidas que garanticen la no repetición de la conducta –esto es, el 17 de enero de 2020, dicho proyecto no se había implementado.

En el mismo sentido, la inclusión de las referidas gráficas en su Recurso de Apelación no constituye un medio probatorio idóneo que genere convicción respecto a la implementación efectiva de medidas que garanticen la no repetición de la conducta infractora.

Adicionalmente, es preciso señalar que incluso si VIETTEL hubiera acreditado la implementación efectiva de medidas, no existe evidencia de que con posterioridad a la fecha de implementación señalada por VIETTEL, se hayan presentado mejoras en el indicador de calidad TINE.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 203-GAL/2020, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

VI. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a VIETTEL con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 768 del 21 de octubre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la MULTA de cincuenta y un (51) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, respecto del departamento de Loreto, en el primer trimestre del año 2018.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 203-GAL/2020 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 203-GAL/2020, la Resolución Nº 322-2019-GG/OSIPTEL y la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1897485-1