Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 184-2020-GG/OSIPTEL; y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 154-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de octubre de 2020

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 184-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual dispuso archivar la infracción tipificada como grave en el ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad); y, sancionar por la comisión de dos (2) infracciones graves tipificadas en ítem 10 y 11 del referido Anexo, en tanto incumplió el Compromiso de Mejora respecto a los indicadores Calidad de Cobertura de Servicio (CCS) y Calidad de Voz (CV), respectivamente.

(ii) El Informe Nº 200-GAL/2020 del 8 de octubre de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,

(iii) Los Expedientes Nº 088-2019-GG-GSF/PAS y N° 140-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta N° 1675-GFS/2019, notificada el 3 de setiembre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) al haberse verificado lo siguiente:

1.2. El 1 de octubre de 2019, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, VIETTEL remitió sus descargos, el cual fue ampliado a través del escrito de fecha 20 de noviembre de 2019.

1.3. Mediante la carta N° 495-GG/2020, notificada el 8 de mayo de 2020, la Primera Instancia trasladó el Informe Final de Instrucción N° 0033-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a efectos que VIETTEL formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles; sin embargo, VIETTEL no presentó descargo alguno.

1.4. Mediante Resolución N° 184-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 14 de agosto de 2020, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

1.5. El 4 de setiembre de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 184-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que VIETTEL considera que la Resolución impugnada debe declarase nula son los siguientes:

(i) Se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, en tanto la Primera Instancia no absolvió las observaciones respecto a las actas de supervisión; y,

(ii) Las mediciones que sustentan los incumplimientos del PAS son inválidas, dado que han sido realizadas con un equipo de medición que no se encontraba calibrado.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

4.1 Sobre la presunta vulneración al Principio del Debido Procedimiento

VIETTEL señala que se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, en tanto la Primera Instancia no absolvió las observaciones respecto a las actas de supervisión; por lo cual, solicita la nulidad de la resolución impugnada.

Al respecto, VIETTEL precisa que –considerando lo previsto en el Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad– se formularon diversas omisiones detectadas a las actas de supervisión, siendo entre otras las siguientes: (i) las acciones previas a la medición; (ii) la determinación de la ruta; (iii) el número de mediciones consideradas como una muestra representativa; (iv) el diseño de la muestra; y, (v) las condiciones en las que se realizaron las muestras.

Sin embargo, VIETTEL sostiene que la Primera Instancia no ha realizado un análisis particular de cada observación, desestimando tales observaciones invocando el procedimiento previsto en el Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad y la naturaleza de las actas como instrumento público; por lo cual, a criterio de VIETTEL, la decisión emitida por la Primera Instancia contiene una motivación aparente.

Adicionalmente, VIETTEL refiere que la Primera Instancia debió trasladar sus observaciones al órgano instructor a efectos de esclarecer los motivos de las omisiones detectadas en las actas de supervisión.

Del mismo modo, VIETTEL alega que no se otorgó la oportunidad de formular observaciones a las actas de supervisión, dado que no participó en el procedimiento de medición; ello, a pesar de lo establecido en el numeral 4 del artículo 242 del TUO de la LPAG5.

En primer término, corresponde precisar que a fin de obtener información referente a los indicadores de calidad del servicio público móvil asociados a CCS y CV, el OSIPTEL –en mérito de sus facultades atribuidas por la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL6 y atendiendo a la naturaleza del objeto a verificar– realiza levantamientos de información.

Siendo ello así, en el presente PAS, a diferencia de lo sostenido por VIETTEL, no nos encontramos frente a Actas de Supervisión sino respecto a Actas de Levantamientos de Información, las mismas que –conforme a lo señalado por el órgano instructor– cumplen los requisitos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión (en adelante, Reglamento de Supervisión)7; y, además, no se encuentran sujetas a sanción de nulidad8.

Ahora bien, corresponde destacar que la Primera Instancia, mediante la Resolución Nº 184-2020-GG/OSIPTEL, se pronuncia respecto a todos los argumentos formulados por VIETTEL, declarando que había incurrido en dos (2) infracciones administrativas tipificadas en el Ítem 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, con lo cual no se advierte vicio alguno que pudiera dar lugar a la nulidad de dicho pronunciamiento.

Ciertamente, de la revisión de la referida Resolución, la Primera Instancia comparte la evaluación realizada por el órgano instructor y precisa, entre otros aspectos, que: (i) conforme a lo señalado en las Actas de Levantamiento de Información correspondientes a los centros poblados de Socota y Nauta, la información para la determinación de los Valores Objetivos (VO) de los indicadores de calidad CCS y CV se obtuvo acorde al procedimiento previsto en el Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad; y, (ii) las Actas de Levantamiento de Información constituyen instrumentos públicos por lo que generan certeza de la información y hechos que ahí constan, como los resultados de las mediciones realizadas.

Además, la Primera Instancia expresa lo siguiente:

“(…) a partir de la información recabada en las Actas de Levantamiento de Información y realizado el cálculo del VO de los indicadores, conforme a lo previsto expresamente en el Anexo 17 del REGLAMENTO, se llegó a concluir el incumplimiento de los CM a los que VIETTEL se obligó en relación al Semestre 2017-1S; al haber obtenido para el semestre 2018-1S en los CCPPUU de Socota y Nauta, un VO de 92.57% para el indicador CCS -pese a que el VO previsto en el REGLAMENTO es de ? 95%- y de 2.9 para el indicador CCS [sic] -pese a que el VO previsto en el REGLAMENTO es de ? 3.00- respectivamente.”

[Subrayado agregado]

(…) VIETTEL no ha remitido información destinada a desvirtuar los incumplimientos detectados de los indicadores de calidad CCS y CV durante el período 2018-1S, al haberse verificado de las mediciones realizadas por la GSF, VO por debajo de los valores requeridos por el REGLAMENTO; pese a que justamente los CM fueron presentados ante el incumplimiento detectado de los valores de tales indicadores de calidad en el período 2017-1S, por lo cual debió implementar los mecanismos necesarios y suficientes para corregir dicha situación y optimizar el valor de los mismos.

[Subrayado agregado]

Al respecto, resulta relevante señalar que si en la evaluación realizada se constata que la empresa operadora no ha cumplido con alcanzar los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad, ello no configura automáticamente una infracción susceptible de sanción, sino que el Reglamento de Calidad otorga a la empresa una oportunidad para corregir esta deficiencia en la calidad del servicio, mediante la formulación de un compromiso de mejora. Así, el referido compromiso se solicita ante el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad, a fin de que la empresa operadora despliegue acciones que conlleven al cumplimiento del valor objetivo del indicador, en un plazo que no deberá exceder el siguiente periodo de evaluación9.

Bajo tales consideraciones, este Colegiado considera que los argumentos de VIETTEL se encuentran orientados a cuestionar las acciones de supervisión asociadas al presente PAS; sin embargo, lo cierto es que, VIETTEL no ha cumplido con el Compromiso de Mejora de los indicadores CCS y CV en los centros poblados de Socota y Nauta, respectivamente; los mismos que recaen en valores objetivos y que han sido verificados por el órgano técnico a cargo de la supervisión.

En ese sentido, en el presente PAS no se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, descartándose una decisión bajo motivación aparente; ello, en la medida que la Primera Instancia desestimó los argumentos de VIETTEL sosteniendo el cumplimiento del Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad en atención de la evaluación técnica a cargo del órgano instructor y el carácter de instrumento público que ostenta las Actas de Levantamiento de Información, aspectos que comparte este Colegiado a efectos de determinar o no la responsabilidad administrativa. Por lo tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación.

Por otro lado, resulta relevante señalar que, contrariamente a lo señalado por VIETTEL, mediante Informe Final de Instrucción el órgano instructor evaluó sus observaciones formuladas a través de los escritos de fecha 1 de octubre y 20 de noviembre de 2019, identificándolos como Descargos 1 y 2, respectivamente.

Además, debe tenerse presente que, mediante carta N° 495-GG/2020, la Primera Instancia notificó el Informe Final de Instrucción; sin embargo, VIETTEL no presentó descargos al respecto. En tal sentido, queda claro que el órgano instructor analizó cada observación formulada por VIETTEL, las cuales han sido evaluadas luego por la Primera Instancia; por lo cual, carece de asidero lo sostenido por VIETTEL en el presente extremo.

De otro lado, en relación a la ausencia de VIETTEL en las acciones de supervisión, corresponde señalar que, el instrumento empleado en las acciones de supervisiones constituyen las Actas de Levantamiento de Información, las mismas que, conforme al artículo 25 del Reglamento de Supervisión, se encuentran orientadas a recabar información técnica que permita comprobar la prestación y operatividad del servicio; siendo en el presente caso, la verificación del cumplimiento o no del Compromiso de Mejora vinculado a los indicadores CCS y CV en los centros poblados de Socota y Nauta, respectivamente.

En ese sentido, considerando la información mínima que debe contener las Actas de Levantamiento de Información, en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de Supervisión, no resulta necesario la participación de VIETTEL para que realice las observaciones en el momento de la supervisión; razón por la cual no existe vulneración alguna respecto a lo establecido en el numeral 4 del artículo 242 del TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de ello, tal como lo precisó la Primera Instancia, las Actas de Levantamiento de Información fueron de conocimiento de VIETTEL, conforme se verifica con la atención de las copias del Expediente de Supervisión, realizada por la GSF el 19 de setiembre de 2019.

Por lo expuesto, se desvirtúa alguna vulneración al Principio de Debido Procedimiento; y, en consecuencia, se desestima la nulidad solicitada por VIETTEL.

4.2 Sobre los equipos de medición empleados en la supervisión

VIETTEL manifiesta que las mediciones que sustentan los incumplimientos del PAS son inválidas, dado que han sido realizadas con un equipo de medición que no se encontraba calibrado; por lo cual, solicita la nulidad de la resolución impugnada.

Al respecto, VIETTEL sostiene que el documento “Addition to Declaration of Conformity” y el documento “Test Report” solamente certifica bajo qué normativa de calidad se ensambló el equipo de medición en el año 2014 y garantiza que el equipo fue fabricado bajo el estándar de calidad EN 60950 1:2006, respectivamente; sin embargo, tales documentos, no acreditan que el equipo empleado en las acciones de supervisión se encuentre calibrado luego de cinco (5) años de uso; por lo que, no constituyen medios probatorios idóneos para demostrar que las mediciones se realizaron con un equipo en óptimas condiciones.

Asimismo, VIETTEL indica que lo antes señalado resulta de especial relevancia, en tanto las certificaciones internacionales como el ISO 9001:2015 imponen como condición para su obtención que los equipos de medición utilizados deben ser calibrados fijando una periodicidad para ello y requisitos para su mantenimiento con la finalidad de garantizar el idóneo funcionamiento de tales equipos.

Sobre el particular, corresponde señalar que el Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad establece lo siguiente:

“2. PUNTO DE OBSERVACIÓN Y RECOLECCION DE INFORMACIÓN

En concordancia con los numerales 3 de los Anexos 8, 9 y 10 del presente Reglamento, el punto de observación será la red del servicio móvil, considerando la cobertura declarada por las operadoras del servicio móvil. La información de las mediciones realizadas será recolectada de los equipos y/o terminales adecuados para tal fin”.

[Subrayado agregado]

“5. EJECUCIÓN DE LAS PRUEBAS Y MEDICIONES

Las pruebas y mediciones se realizarán de forma simultánea a todos los operadores en el ámbito de la zona cubierta del centro poblado, empleando equipos terminales móviles que garanticen la idoneidad de las pruebas”.

[Subrayado agregado]

Además, conforme a lo expuesto en la Matriz de comentarios10 del Reglamento de Calidad, la adquisición de los equipos empleados por el OSIPTEL para efectuar las mediciones, deben cumplir con los estándares de calidad internacional; con lo cual se colige que, tales equipos se encuentran conformes con las certificaciones exigidas a nivel internacional.

Ciertamente, con relación al equipo de medición en cuestión, mediante Memorando N° 00598-GSF/2020, la GSF sostiene que el equipo de medición Invex 4G Modelo NMP10000 fue fabricado por la empresa Anite Finland Ltd. en el año 2011, y calibrado por única vez bajo el estándar vigente en ese momento, es decir el EN-60950-12006 Edition, información que se acredita con el “Addition to Declaration of Conformity” y el “TEST REPORT11, los cuales fueron entregados al OSIPTEL por el fabricante, conjuntamente con el equipo de medición en el año 2014; y que fueran remitidos a VIETTEL mediante el Informe Final de Instrucción.

Cabe agregar que, en el documento “Addition to Declaration of Conformity”, expedido por el fabricante Anite Finland Ltd. con fecha 31 de octubre de 2014, se precisa lo siguiente:

“(…) declaramos bajo nuestra exclusiva responsabilidad que el producto:

Invex 4G

Cumple con los siguientes estándares y documentos normativos:

• Equipo de tecnología de la información - Seguridad - Parte 1: Requisitos generales,

EN-60950-12006 Edición.”12

[Subrayado agregado]

Siendo ello así, se colige que el OSIPTEL empleó un equipo de medición debidamente calibrado con lo cual se garantiza la idoneidad de las pruebas durante las acciones de supervisión de realizadas en el primer semestre del año 2018, las mismas que sustentan la responsabilidad administrativa en contra de VIETTEL.

Bajo tales consideraciones, se concluye no corresponde acoger los argumentos expuestos por VIETTEL; y, en consecuencia, se desestima la nulidad solicitada en el presente extremo.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 767/20 del 14 de octubre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 184-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

1.1 CONFIRMAR la multa de CINCUENTA Y UNO (51) UIT al haber incumplido con el Compromiso de Mejora del indicador Calidad de Cobertura de Servicio (CCS), en el centro poblado de Socota (Cajamarca), infracción grave tipificada en el Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL.

1.2 CONFIRMAR la multa de CINCUENTA Y UNO (51) UIT al haber incumplido con el Compromiso de Mejora del indicador Calidad de Voz (CV), en el centro poblado de Nauta (Loreto), infracción grave tipificada en el Ítem 11 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la nulidad formulada por VIETTEL PERÚ S.A.C.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

4.1 La notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

4.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

4.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 200-GAL/2020 y la Resolución Nº 184-2020-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

4.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

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