Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 151-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 149-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de octubre de 2020

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) el 11 de agosto de 2020, contra la Resolución Nº 151-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se sancionó a dicha empresa con tres (3) multas de ciento cuarenta y tres con 10/100 (143,1) UIT, ciento cincuenta y un (151) UIT, y cinco con 90/100 (5,9) UIT, por la comisión de las infracciones tipificadas, respectivamente, como grave y muy grave en los artículos 3 y 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), y como leve en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión2 (en adelante, Reglamento de Supervisión).

(ii) El Informe Nº 172-GAL/2020 del 11 de setiembre de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 081-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.1541-GSF/2019, notificada el 8 de agosto de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 3 y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido con los artículos 6 y 11-A de la referida norma; así como en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión; otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles, a fin de que formule sus descargos.

1.2. Con carta S/N recibida el 14 de agosto de 2019, VIETTEL solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, la cual fue atendida con carta N° 1632-GSF/2019 notificada el 22 de agosto de 2019, concediéndose a la empresa operadora la ampliación solicitada.

1.3. Mediante escrito S/N recibido el 9 de setiembre de 2019, VIETTEL presentó sus descargos.

1.4. Con carta C.224-GG/2020, notificada el 5 de marzo de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de VIETTEL el Informe Final de Instrucción Nº 218-GSF/2019, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles, sin que VIETTEL los haya presentado. 

1.5. A través de la Resolución Nº 151-2020-GG/OSIPTEL de fecha 17 de julio de 2020, la Gerencia General resolvió sancionar a VIETTEL con tres (3) multas por la comisión de las infracciones tipificadas, respectivamente, como grave y muy grave en los artículos 3 y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, y como leve en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, conforme al siguiente detalle:

1.6. El 11 de agosto de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 151-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que VIETTEL considera que la Resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Respecto al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, la GSF vulneró el Principio de Buena Fe Procedimental, en tanto se habría requerido de mala fe y de manera insistente la venta de un producto a sabiendas que estaba prohibido. Asimismo, señala que se habrían desestimado medios probatorios sin la Debida Motivación; por lo que, solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

3.2. No resultaría razonable imputar la infracción del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso por el uso de lenguaje no técnico al indicar a los potenciales usuarios que en el servicio prepago no se suscribe contrato.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la multa impuesta para los artículos 6 del TUO de las Condiciones de Uso y 27 del Reglamento de Supervisión, dado que el presente PAS solo comprende un total de 29 acciones de supervisión y no ha habido criterios agravantes.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL:

4.1. Respecto al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso

VIETTEL señala que respecto al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, la GSF habría vulnerado el Principio de Buena Fe Procedimental, pues habría requerido de mala fe y de manera insistente la venta de un producto a sabiendas que estaba prohibido. Asimismo, señala que se habrían desestimado medios probatorios sin la Debida Motivación; por lo que, solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

Sobre el particular, de los actuados en la etapa de supervisión, se verifica que en las dos (2) acciones de supervisión en las cuales se advirtió el incumplimiento del artículo 11- A del TUO de las Condiciones de Uso, no se procedió a verificar la identidad del solicitante del servicio mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, siendo que las líneas vendidas se encontraban previamente activadas.

Asimismo, de acuerdo al contenido del acta, contrario a lo señalado por VIETTEL, ha quedado constancia que en ambos casos fue el vendedor de VIETTEL quien ofreció la alternativa de adquirir un chip preactivado.

Cabe señalar que en las Actas de Supervisión se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL, y constituye un instrumento público, conforme lo establece en el artículo 207 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL (en adelante, LDFF).

De acuerdo a ello, no se aprecia que haya existido insistencia de parte de los supervisores como ha sostenido VIETTEL, siendo además que no se aprecia en ninguna de las dos (2) actas de supervisión que los vendedores de VIETTEL hubiesen dejado constancia de alguna observación o comentario al contenido del acta.

De otro lado, debe indicarse que no se advierte un defecto de motivación en la Resolución impugnada, al no considerar como un medio probatorio idóneo para desvirtuar los hechos respecto de los cuales se dejó constancia en las actas de supervisión, el correo electrónico a través del cual el Director de la sucursal de Ucayali –quien no participó en la acción de supervisión- indica que el inspector del OSIPTEL solicitó previamente un chip activado.

Por tal motivo, corresponde desestimar la solicitud de nulidad de VIETTEL.

De otro lado, debe indicarse que contrariamente a lo señalado por VIETTEL, el hecho de que las acciones de supervisión no hayan sido grabadas no afecta la validez de las actas de supervisión. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la LDFF, de acuerdo al cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión.

En consecuencia, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Respecto al artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso

VIETTEL refiere que no resulta razonable imputar la infracción del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso por el uso de lenguaje no técnico al indicar a los potenciales usuarios que en el servicio prepago no se suscribe contrato. Asimismo, VIETTEL señala que ello no afecta sus derechos de realizar una contratación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Al respecto, debe indicarse que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, en virtud de la celebración del contrato de prestación de servicios, la empresa operadora y el abonado se someten a los términos contenidos en el mismo, siendo que la celebración del contrato se efectuará utilizando cualquiera de los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII de la citada norma, sin hacer distinción de la modalidad contratada. En ese sentido, toda contratación de servicios públicos debe estar sustentada en un contrato, independientemente de la modalidad y el mecanismo de contratación utilizado.

Ahora bien, considerando que VIETTEL es una empresa especializada en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, que opera en el mercado en virtud a un título habilitante concedido por el Estado Peruano; en ese sentido, se encuentra obligada a adoptar las medidas necesarias e indispensables para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que resulten exigibles.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, es importante señalar que, para este Consejo, la información respecto a la celebración del contrato a que hace referencia el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, no es una información irrelevante que pueda ser omitida por voluntad de la empresa operadora ante una solicitud expresa, dado que no solo está prevista normativamente, sino que esta se encuentra relacionada a su vez con otros derechos.

Así, por ejemplo, debe mencionarse que el propio artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso señala la obligación a cargo de las empresas operadoras de entregar al contratante, un documento con las condiciones contractuales, siendo que ante la información de que no existe contrato en el caso del servicio móvil prepago, el contratante puede además entender, que no se le entregará documento alguno, lo que a su vez, podría conllevar a no ejercer su derecho a elegir el medio a través del cual se le hace entrega de dicho documento.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Respecto a la graduación de la multa por las infracciones al artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso y 27 del Reglamento de Supervisión

VIETTEL refiere que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la multa impuesta para los artículos 6 del TUO de las Condiciones de Uso y 27 del Reglamento de Supervisión, dado que el presente PAS solo comprende un total de veinte nueve (29) acciones de supervisión y no existió criterios agravantes.

Al respecto, en primer término, debe indicarse que de acuerdo con los artículos 6 del TUO de las Condiciones de Uso, así como el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, para imputar la comisión de las infracciones, no se exige una determinada cantidad de incumplimientos y tampoco se exige algún tipo de muestra. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la LDFF de acuerdo al cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión.

Sobre este punto, debe indicarse, por ejemplo, que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica.

De otro lado, es preciso señalar que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el que la probabilidad de detección sea muy alta (infracción al artículo 27 del Reglamento de Supervisión), o que no existan circunstancias agravantes, reincidencia y/o intencionalidad no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa. Así, es preciso indicar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento al cálculo del beneficio ilícito es preciso señalar que la Primera Instancia ha indicado que, en el caso del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, el beneficio ilícito se encuentra compuesto por los ingresos que obtiene al contratar servicios de telefonía móvil en cuya contratación omite brindar información veraz sobre las condiciones del servicio móvil, así como por los costos evitados por VIETTEL para contar con personal adecuadamente capacitado e implementar mecanismos idóneos que permitirán que el abonado reciba información veraz. Asimismo, en el caso del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, está constituido por los costos de capacitación de los agentes que intervienen en la acción de supervisión para contribuir con el levantamiento del acta respectiva.

Adicionalmente, en la Resolución impugnada se ha señalado que el beneficio ilícito obtenido para cada uno de los casos, se ha actualizado al valor presente utilizando como tasa al costo promedio ponderado del capital (WACC) de VIETTEL, y considerando al número de meses desde la detección de la infracción hasta la fecha de la estimación de la multa, los cuales son iguales para todos los casos analizados.

De otro lado, sobre el cuestionamiento de la determinación de la probabilidad de detección como baja respecto al incumplimiento del artículo 6 del TUO de Condiciones de Uso, este Consejo coincide con la Primera Instancia, en la medida que la verificación de la comisión de la infracción dependería de las acciones de supervisión vinculadas a la verificación de la información brindada a los usuarios a través de supervisores encubiertos.

Ahora bien, no obstante que en el presente caso se ha advertido que se trata de conductas que se han realizado a nivel nacional, ello no implica que su probabilidad de detección se haya visto elevada, dado que las condiciones antes señaladas precisamente se han corroborado en el presente PAS.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 172-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a VIETTEL con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y con una (1) multa por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 766 del 9 de octubre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 151-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución N° 151-2020-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

(ii) CONFIRMAR la MULTA de ciento cuarenta y tres con 10/100 (143,1) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al no haber brindado previamente a la contratación información veraz sobre el servicio, conforme establece el artículo 6 de la referida norma.

(iii) CONFIRMAR la MULTA de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al no haber efectuado la verificación de identidad del solicitante del servicio utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, conforme establece el artículo 11-A de la referida norma.

(iv) CONFIRMAR la MULTA de cinco con 90/100 (5,9) UIT, al haber incurrido en la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/OSIPTEL, al haberse negado a la firma del Acta de Supervisión.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 172-GAL/2020 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii)La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 172-GAL/2020 y la Resolución Nº 151-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (E )

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