Confirman Acuerdo de Concejo N° 17-2020-MDNC/CM del Concejo Distrital de Nueva Cajamarca, provincia de Rioja, departamento de San Martín, que rechazó recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N° 11-2020-MDNC/CM, que rechazó solicitud de vacancia de regidores
Resolución Nº 0284-2020-JNE
Expediente Nº JNE.2020028172
NUEVA CAJAMARCA - RIOJA - SAN MARTÍN
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, uno de setiembre de dos mil veinte
VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Remigio Guevara Rojas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 17-2020-MDNC/CM, del 3 de febrero de 2020, mediante el cual el Concejo Distrital de Nueva Cajamarca, provincia de Rioja, departamento de San Martín, aprobó, por mayoría, rechazar el recurso de reconsideración presentado contra el Acuerdo de Concejo Nº 11-2020-MDNC/CM, de fecha 15 de enero de 2020, en el cual se rechazó la solicitud de vacancia en contra de Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte, regidores de dicha comuna, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia
El 13 de diciembre de 2019, Remigio Guevara Rojas solicitó la vacancia de Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte, regidores del Concejo Distrital de Nueva Cajamarca, provincia de Rioja, departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Al respecto, el solicitante sostuvo lo siguiente:
a) En Sesión de Concejo Ordinaria Nº 21-2019, del 8 de noviembre de 2019, los miembros del concejo municipal de Nueva Cajamarca, ante el pedido del regidor Wilder Cotrina Acuña, acordaron quitarle la confianza al gerente municipal, el licenciado Jorge Luis Sandoval Lozano, por haber llevado un proceso y firmar un contrato del proyecto de Agua y Desagüe del distrito de Nueva Cajamarca, sin contar con el 100 % de la certificación presupuestal.
b) Es así que, mediante la Resolución de Alcaldía Nº 213-2019-MDNC/A, el alcalde dio por concluida la designación de Jorge Luis Sandoval Lozano, como gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Nueva Cajamarca, en cumplimiento del acuerdo tomado por los regidores.
c) Que, el artículo 11 de la LOM establece que los regidores están impedidos de ejercer funciones o cargos, ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza. Asimismo, señaló que el cargo de gerente municipal es de confianza, la cual es otorgada por el alcalde distrital de la entidad edil, y, por tanto, ningún regidor del concejo municipal puede quitarle la confianza al gerente municipal, porque no es parte de sus atribuciones, los regidores solo tienen la función fiscalizadora.
d) Sin embargo, los regidores cuestionados hicieron uso de esta facultad indebidamente, pues sin ningún procedimiento disciplinario previo que permita la calificación de dicho actuar, acordaron quitarle la confianza a dicho funcionario, por lo que tal acto habría configurado un abuso del derecho por parte de los regidores.
Descargos de las autoridades cuestionadas
Los regidores Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte, mediante seis (6) escritos de fecha 12 de enero de 2020, presentaron sus descargos, señalando los mismos fundamentos, los cuales, en resumen, son los siguientes:
a) Que, en cuanto a la lectura de la solicitud de vacancia, esta se sustenta en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, por haber ejercido funciones ejecutivas o administrativas, sin embargo, al leer los denominados fundamentos de hecho, se observó que no se sustenta cuál es la conducta de los regidores y qué norma legal contravienen con la decisión de retirar, como concejo municipal, la confianza al gerente municipal, más aún, cuando los fundamentos señalan que mediante Resolución de Alcaldía Nº 213-2019/MDNC/A, del 20 de noviembre de 2019, se da por concluida la designación del gerente municipal.
b) Por lo que en cumplimiento de su función fiscalizadora, en la sesión extraordinaria de concejo de fecha 8 de noviembre de 2019, cuestionaron la actitud del gerente municipal Jorge Luis Sandoval Lozano por suscribir el contrato para la ejecución de la obra de Agua y Desagüe de Nueva Cajamarca, al no con contar con el 100 % de la disponibilidad presupuestal para dicho proyecto, pues se abusó de la delegación de facultades al aprobar un expediente de contratación sin la disponibilidad presupuestal y, por último, firmar un contrato de ejecución de obra, decisión que pone en riesgo la ejecución de dicha obra. Ante estos hechos se tomó la decisión como concejo de no destituir ni cesar al gerente municipal, sino quitarle la confianza para que el alcalde proceda a la apertura de un proceso sancionador o lo cese como lo hizo mediante la Resolución de Alcaldía Nº 213-2019/MDNC/, del 20 de noviembre de 2019, en la cual dio por concluida la designación del gerente municipal.
c) El gerente municipal implica un cargo directivo que se encuentra dentro del Cuadro de Asignación de Personal y cuyo régimen laboral corresponde al Decreto Legislativo 276, mediante designación, por lo que basta con la emisión de la Resolución de Alcaldía para formalizar el vínculo. Asimismo, de acuerdo al artículo 20, numeral 17, de la LOM, el alcalde es quien designa al gerente municipal en concordancia con el artículo 43 de la referida ley, que mediante resoluciones de alcaldía se aprueban y resuelven aspectos administrativos como este.
d) Como se observa, la conducta de los regidores cuestionados en la sesión extraordinaria Nº 21-2019, del 8 de noviembre de 2019, no contraviene con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, menos aún, se configuran los dos elementos que estable el Jurado Nacional de Elecciones, en la Resolución Nº 481-2013-JNE, para que el acto de un regidor se constituya en causal de vacancia, los cuales no han sido mencionados ni sustentados en la solicitud de vacancia presentada por el ciudadano Remigio Guevara Rojas, así como tampoco los medios probatorios ofrecidos en su pretensión.
Decisión del Concejo Distrital de Nueva Cajamarca
Mediante Sesión Ordinaria de Concejo Nº 02-2020, de fecha 15 de enero de 2020, el concejo municipal, por mayoría rechazó la solicitud de vacancia presentada por el ciudadano Remigio Guevara Rojas contra Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte, regidores del Concejo Distrital de Nueva Cajamarca, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, puesto que no se obtuvo el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de los miembros del concejo municipal. Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 11-2020-MDNC/CM, de fecha 15 de enero de 2020.
Recurso de reconsideración
El 24 de enero de 2020, Remigio Guevara Rojas interpuso recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 11-2020-MDNC/CM, en base a los siguientes argumentos:
a) Que, en su oportunidad se cumplió con presentar el pedido de vacancia en contra de los referidos regidores, en tanto realizaron labores administrativas, como es el de quitar la confianza al gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Nueva Cajamarca, por llevar un proceso y firmar un contrato del proyecto de Agua y Desagüe de Nueva Cajamarca, sin contar con el 100 % de la disponibilidad presupuestal, por lo que incurrieron en la causal señalada en el artículo 11 de la LOM, debido a que trastocaron sus labores natas como son la de la fiscalización y la normativa.
b) Que, debe tenerse en cuenta que en el tenor del Acta de Sesión Ordinaria Nº 21-2019, de fecha 8 de noviembre de 2019, es el regidor Roger quien manifestó que el retiro de la confianza al gerente municipal sí es atribución del concejo, por lo que indefectiblemente el acuerdo adoptado por los regidores aludidos sale fuera de sus facultades fiscalizadoras y normativas.
c) Asimismo, los regidores aludidos no han acreditado que, al momento de retirar la confianza al gerente municipal, esta persona haya tenido un proceso administrativo sancionador y que, producto de ello, se expidió una sanción por la comisión de falta grave o que cuenta con proceso judicial penal en el que se le haya impuesto una sanción penal, por lo que los regidores se han extralimitado en sus funciones.
Decisión del Concejo Distrital de Nueva Cajamarca
Mediante el Acuerdo de Concejo Nº 17-2020-MDNC/CM, de fecha 3 de febrero de 2020, el concejo municipal aprobó, por mayoría, rechazar el recurso de reconsideración presentado contra el Acuerdo de Concejo Nº 11-2020-MDNC/CM, de fecha 15 de enero de 2020, mediante el cual se rechazó la solicitud de vacancia en contra de Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte, regidores del Concejo Distrital de Nueva Cajamarca, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.
Recurso de apelación
El 25 de febrero de 2020, Remigio Guevara Rojas interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 17-2020-MDNC/CM, bajo los siguientes argumentos:
a) Que, el acuerdo cuestionado no contiene en su parte considerativa fundamento alguno para rechazar el recurso de reconsideración, pues no existe pronunciamiento en relación a los fundamentos fácticos ni jurídicos que sustentan su recurso.
b) Que, en el presente caso a los regidores cuya vacancia se solicita se les imputa haber ejercido funciones administrativas o ejecutivas, precisando que la restricción no solo está referida a ocupar efectiva o formalmente cargos ejecutivos o administrativos en la misma municipalidad, sino sobre todo a que estos no puedan ejercer las funciones propias de dichos cargos, aunque no los ocupen, por lo que el análisis se circunscribe al primer supuesto antes mencionado.
c) Por lo que en una simple sesión ordinaria de concejo del 8 de noviembre de 2019 en mérito al pedido del regidor Wilder Cotrina Acuña, los miembros del concejo municipal acordaron quitarle la confianza al gerente municipal por llevar un proceso y firmar un contrato del proyecto de Agua y Desagüe de Nueva Cajamarca, sin contar con el 100 % de la certificación presupuestal, calificándolo esto como falta grave, sin que se haya llevado a cabo un procedimiento administrativo disciplinario previo, por ende, se vulneró todas las garantías del debido proceso y derecho de defensa.
d) Si bien es cierto, se exponen los hechos por los cuales se le habría retirado la confianza al gerente municipal, no se califica si se trata de un acto doloso o de falta grave, tampoco se tipifica en alguna norma legal que establezca las faltas administrativas en que pueda incurrir un funcionario o servidor público, y peor aún no ha existido un procedimiento administrativo sancionador previo en donde se haya determinado la existencia de falta grave.
e) Asimismo, en relación al retiro de la confianza, esta es una facultad que le corresponde exclusivamente al alcalde, toda vez que por mandato legal es quien lo designa y también puede cesarlo sin expresión de causa, es decir, se trata de una facultad discrecional del alcalde, el concejo municipal no está facultado al retiro de la confianza del gerente municipal.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar si los regidores cuestionados incurrieron en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.
CONSIDERANDOS
Respecto de la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas
1. De acuerdo con la jurisprudencia emitida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (Resolución Nº 241-2009-JNE), la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que “de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar”.
2. En ese sentido, se ha determinado que la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales (Resolución Nº 806-2013-JNE).
3. Conforme a ello, en el desarrollo de su jurisprudencia, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor (Resolución Nº 481-2013-JNE).
4. Asimismo, conforme se señaló en la Resolución Nº 634-2013-JNE, se requiere, necesariamente, el ejercicio de la función administrativa o ejecutiva para que concurra la causal de vacancia, prevista en el artículo 11 antes mencionado, es decir, no basta con la mera designación o asunción del cargo o una decisión que, en el futuro, vaya a suponer la emisión de un acto administrativo (función administrativa) o la ejecución de un mandato (función ejecutiva).
Respecto al cese del gerente municipal según la LOM
5. El artículo 20, numeral 17, de la LOM establece que es atribución exclusiva del alcalde designar al gerente municipal y cesarlo, así como a los demás funcionarios de confianza. No obstante ello, el artículo 9, numeral 30, de la LOM establece que, además del alcalde, corresponde al concejo municipal disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta grave.
6. En esa misma línea, el artículo 27 de la LOM señala que la administración municipal está bajo la dirección y responsabilidad del gerente municipal, funcionario de confianza a tiempo completo y dedicación exclusiva designado por el alcalde, quien puede cesarlo sin expresión de causa. Así también, precisa que el gerente municipal puede ser cesado mediante acuerdo del concejo municipal adoptado por dos tercios del número hábil de regidores, en tanto se presenten cualquiera de las causales previstas en su atribución contenida en el artículo 9 de la referida ley.
7. Por otro lado, el artículo 39 de la LOM señala que los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno mediante la aprobación de ordenanzas y acuerdos. En ese mismo sentido, el artículo 41 de la LOM establece que los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.
8. Aunado a ello, los numerales 1, 2 y 4 del artículo 10 de la LOM señalan como atribuciones de los regidores proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos, formular pedidos y mociones de orden del día y desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.
Análisis del caso concreto
9. En el presente caso, se le atribuye a los regidores Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas al haber aprobado, en Sesión de Concejo Ordinaria Nº 21-2019, del 8 de noviembre de 2019, el retiro de la confianza del licenciado Jorge Luis Sandoval Lozano, como gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Nueva Cajamarca, sin un procedimiento disciplinario previo y sin observarse el debido proceso, desnaturalizando, de esa manera, la atribución que les otorga el artículo 9, numeral 30, de la LOM.
10. Corresponde a este órgano electoral analizar, el primer elemento que se requiere para que se configure la causal invocada, esto es, si la decisión de aprobar el retiro de la confianza del gerente municipal de la citada entidad edil, mediante Sesión de Concejo Ordinaria Nº 21-2019, del 8 de noviembre de 2019, sin un procedimiento disciplinario previo y sin observarse el debido proceso, constituye una función ejecutiva o administrativa.
11. Que en cuanto al cuestionamiento de los mencionados regidores, respecto a que adoptaron la decisión de aprobar el retiro de la confianza del gerente municipal por, presuntamente, haber llevado un proceso y haber firmado un contrato sobre el proyecto de Agua y Desagüe del distrito de Nueva Cajamarca, sin contar con el 100 % de la certificación presupuestal, ello en relación a los informes reiterativos que emitió la Contraloría sobre la falta de presupuesto referente a este proyecto. Debe precisarse, que dicha situación, de ningún modo, puede ser considerada como una función administrativa o ejecutiva a la que se refiere la causal prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, por ser expresamente una atribución de los regidores el proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos, formular pedios y mociones del día, así como fiscalizar la gestión municipal, conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 10 de la LOM. Es así que en ejercicio de esa atribución el regidor Wilder Cotrina Acuña formuló el pedido de retirar la confianza al gerente municipal, y el concejo municipal aprobó, en mayoría, tal decisión.
12. Ahora bien, respecto al acuerdo adoptado mediante el cual se retiró la confianza al gerente municipal del distrito de Nueva Cajamarca sin un procedimiento disciplinario previo y sin observarse el debido proceso, es necesario tener en cuenta que los cuestionados regidores en la Sesión de Concejo Ordinaria Nº 21-2019, del 8 de noviembre de 2019, han adoptado por mayoría el “retiro de la confianza” de Jorge Luis Sandoval Lozano, como gerente municipal, mas no lo han cesado, como señala el recurrente.
13. En relación a lo señalado, debe acotarse que si bien el concejo municipal aprobó en mayoría la decisión del retiro de la confianza del gerente municipal. Dicha decisión fue aprobada por el concejo municipal mediante el Acuerdo de Concejo Nº 94-2019-MDNC/CM, de fecha 20 de noviembre de 2019, en su actuación como órgano colegiado (conformado por el alcalde y el número de regidores), de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la LOM.
14. Asimismo, se debe agregar que en forma posterior mediante Resolución de Alcaldía Nº 213-2019-MDNC/A de fecha 20 de noviembre de 2019, el alcalde formalizó la decisión validándola, a pesar de no estar obligado a darle cumplimiento, pues podía presentar reconsideración o no haberla ejecutado si consideraba que no se ajustaba al ordenamiento legal municipal, salvaguardando las disposiciones legales correspondientes como representante de la municipalidad y máxima autoridad administrativa.
15. En consecuencia, la decisión del concejo no fue ejecutada en forma directa por alguno de los regidores que lo componen dando lugar a la imputación del ejercicio indebido de una función administrativa o ejecutiva.
16. En esa línea, este Supremo Tribunal Electoral ha señalado en reiterada jurisprudencia que la configuración de la causal de vacancia por ejercicio de función administrativa o ejecutiva, se sustenta en una prueba documental que acredite que su proceder haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de Tesorería, Logística, Gerencia General, Planeamiento y Presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines, es decir, que haya celebrado contratos o convenios a nombre de la comuna o haya dispuesto de los bienes de la Municipalidad Distrital de Nueva Cajamarca.
17. Dicho esto, a consideración de este órgano colegiado, la decisión del retiro de confianza del gerente municipal en la Sesión de Concejo Ordinaria Nº 21-2019, del 8 de noviembre de 2019, por los regidores Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte, fue emitida sobre la base de las competencias exclusivas que la propia LOM establece para los concejos municipales y en ejercicio de las atribuciones que dicho dispositivo legal les otorga en su actuación como integrantes del concejo municipal (alcalde y regidores), de conformidad con el artículo 10, numeral 4, y los artículos 39 y 41 de la LOM.
18. Por otro lado, es menester precisar que las causales de vacancia constituyen conductas sancionables previstas expresamente en la LOM, sin admitir interpretación extensiva o analogía, ni mucho menos constituir nuevas conductas sancionables a las previstas. Por esa razón, si bien la solicitud de vacancia se sustenta en el hecho de que los regidores han retirado la confianza al gerente municipal, sin ningún procedimiento disciplinario previo, esto es en ejercicio indebido de su facultad, sin embargo, este órgano colegiado no puede analizar aspectos que son funciones propias del concejo municipal como si fueran actos que constituyen la causal de vacancia; proceder al análisis constituiría crear nuevas conductas sancionables, además de una intromisión en las funciones de la entidad edil.
19. Respecto al segundo elemento, si los cuestionados regidores han vulnerado su deber de fiscalización, no es necesario realizar análisis al no superar el análisis del primer elemento. En consecuencia, en mérito a los fundamentos expuestos, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el acuerdo de concejo que rechazó la vacancia de las referidas autoridades distritales.
20. Finalmente, se precisa que la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el Diario Oficial El Peruano.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Remigio Guevara Rojas; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 17-2020-MDNC/CM, del 3 de febrero de 2020, mediante el cual el Concejo Distrital de Nueva Cajamarca, provincia de Rioja, departamento de San Martín, aprobó, por mayoría, rechazar el recurso de reconsideración presentado contra el Acuerdo de Concejo Nº 11-2020-MDNC/CM, de fecha 15 de enero de 2020, en el cual se rechazó la solicitud de vacancia en contra de Idilfonso Artidoro Silva Vásquez, Roger Monteza Acenjo, Teresa Esterlita León Celis, Milton Irigoin Purihuamán, Wilder Cotrina Acuña y Nelsy Vega Uriarte, regidores de dicha comuna, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso
Secretaria General
1882672-1